Sentencia CIVIL Nº 507/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 1931/2017 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA
Sección Segunda
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA Juzgado de violencia Sobre la Mujer nº 3 de Sevilla
ROLLO DE APELACIÓN 1931/17-C
JUICIO Nº 66/15
SENTENCIA NÚM. 507
ILTMO SR. PRESIDENTE
DON MANUEL DAMIAN ALVAREZ GARCIA
ILUSTRISIMOS MAGISTRADOS SRES.
DON RAFAEL MARQUEZ ROMERO
DON CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ
En la Ciudad de Sevilla a veinte de Noviembre de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, el recurso de apelación interpuesto
en los autos de juicio sobre DIVORCIO procedentes del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde
se ha tramitado a instancia de DOÑA Yolanda ,que en el recurso es parte APELADA , representado por
la Procuradora Sra. CAMACHO CASTRO contra DON Roberto , que en el recurso es parte APELANTE,
representado por el Procurador Sr. VAZQUEZ ALMAGRO, es parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 12 de Julio de 2016, que expresa literalmente en su parte dispositiva:'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la procuradora Doña Elisa Isabel Camacho Castro en nombre y representación de DOÑA Yolanda , contra DON Roberto , siendo parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio que ambos cónyuges contrajeron en Sevilla, el 19 de mayo de 2000, acordando la disolución del régimen económico matrimonial de separación de bienes y adoptando las medidas siguientes: PRIMERA.- La guarda y custodia de los hijos menores de edad se atribuye a la madre, siendo con ésta con quien convivan, los cuide y atienda. La patria potestad será compartida. En particular, quedan sometidas a este régimen y no podrán ser adoptadas unilateralmente por la progenitora custodia, las decisiones relativas a fijación del lugar de residencia de los hijos y los posteriores traslados de domicilio de éstos que lo aparten de su entorno habitual; las referidas a la elección del centro escolar o institución de enseñanza, pública o privada, y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, y a la realización por el menores de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento del menor, de menos de 16 años, a tratamientos o intervenciones médicas preventivas, curativas o quirúrgicas, incluidas las estéticas, salvo los casos de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas al menor y la realización por éste de actividades extraescolares deportivas, formativas o lúdicas, y, en general, todas aquellas que constituyan gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos progenitores.

La madre vendrá obligada a informar al otro progenitor de todas aquellas cuestiones trascendentales en la vida de los menores, respecto de las cuales no pueda este último obtener directamente información.

Igualmente pesa esta obligación sobre el progenitor no custodio respecto de iguales cuestiones acaecidas en el tiempo que tenga consigo a los menores.

Los progenitores tienen derecho a solicitar y obtener de terceros, sean personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, cuanta información obre en poder de éstos últimos sobre la evolución escolar y académica de sus hijos y su estado de salud física o psíquica.

Las decisiones relativas a aspectos o materias de la vida los menores distintas de las enunciadas, así como las de prestación de asistencia sanitaria en caso de urgente necesidad, corresponde adoptarlas al progenitor que tenga consigo al menor, en el momento en que la cuestión se suscite.

SEGUNDA- Don Roberto podrá estar con sus hijos Víctor y Feliciano los fines de semana alternos, desde las 11.00 horas a las 20.00, sin pernoctas, efectuándose las recogidas y entregas en el portal de la vivienda familiar. En caso de que la progenitora custodia, dado el periodo estival en el que nos hayamos, tenga pensado pasar un periodo vacacional con sus hijos fuera de Sevilla, éste no podrá tener una duración mayor de 15 días consecutivos, en julio y en agosto y, por tanto, Don Roberto tendrá derecho a estar con sus dos hijos los dos fines de semana siguientes de forma consecutiva, en vez de alterna.

Transcurrido un periodo de tres meses, si no hubiera reacciones negativas por parte de los menores, ni ninguna otra circunstancia acreditada que lo desaconseje, se ampliará el tiempo de estancia a los fines de semana alternos, desde las 11.00 horas del sábado a las 20.00 horas del domingo, durante un periodo de 6 meses.

Igualmente, de no haber rechazo por parte de los niños ni haberse producido incidentes destacables o que suponga una desestabilización emocional de éstos, este régimen de comunicaciones se ampliará a los periodos vacacionales.

Los periodos vacacionales se distribuyen por mitad entre ambos progenitores, eligiendo, en caso de desacuerdo, el padre los periodos en los años pares y la madre los impares. Durante todos los periodos vacacionales queda suspendido el régimen ordinario de visitas, que se reanudará de modo que el siguiente fin de semana los menores estén con el progenitor con el que no haya pasado el último periodo vacacional.

El régimen de vacaciones se entiende sin perjuicio de la asistencia de los niños a colonias, campamentos, viajes de fin de curso, cursos en el extranjero u otras actividades que ambos progenitores acuerden conjuntamente.

.- Las vacaciones de Navidad comprenderían desde las 17.30 horas del día en que se ponen fin al periodo lectivo, hasta las 20.00 horas del 30 de diciembre y, el segundo, hasta el día 6 de enero, inclusive. Este día, el progenitor que no tenga consigo a los niños en dicho periodo, podrá estar con ellos desde las 17.00 a 20.00 horas, reintegrándolos a la madre en caso de no ser ésta que los hubiera tenido hasta la indicada hora.

.- Las Vacaciones de Semana Santa, comprenderán un primer periodo desde las 17.30 horas del viernes en que se pone fin al periodo lectivo hasta las 20.00 horas del Miércoles Santo y el segundo hasta las 20.00 horas del Domingo de Resurrección.

Las Vacaciones de Verano comprenderán del 1 de julio al 31 de agosto, distribuyéndose en periodos de quince días, de forma que los menores puedan estar con cada progenitor dos quincenas, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares. Dichas vacaciones comprenderán un primer periodo desde las 11.00 horas del día 1 de julio hasta las 21.00 horas del día 15 de julio; el segundo hasta las 21.00 horas del 31 de julio, el tercero hasta las 21.00 horas del 15 de agosto y el cuarto hasta las 21.00 horas del 31 de agosto.

Los días de santos y cumpleaños de los menores, y los santos y cumpleaños de los padres, los días del padre y de la madre y día de Reyes los niños estarán con el progenitor a quien le correspondiera tenerlos ese día en su compañía.

Las entregas y recogidas de los niños se efectuarán en el domicilio familiar en el que convivan con la progenitora custodia, salvo que los padres acuerden otro lugar de común acuerdo.

Respecto de los menores Consuelo y Juan Alberto no se establece un régimen de estancias y comunicación determinado y concreto, dejando que las relaciones paterno- filiales se desarrollen de forma flexible en función de lo que demanden los hijos.

En cualquier caso, se estima necesario la derivación al Equipo de Tratamiento Familiar a fin de que se trabajen las relaciones personales para posibilitar que se retome el contacto del padre con sus dos hijos mayores y se éstas se desarrollen de forma sana para adultos y menores.

TERCERA.- El señor Roberto deberá abonar en concepto de alimentos para los cuatro hijos la suma de OCHOCIENTOS (800€) euros, a razón de DOSCIENTOS (200€) euros al mes para cada uno de ellos.

Dicha cantidad se abonará a la progenitora custodia por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en doce mensualidades, a satisfacer aun cuando los menores se encuentren disfrutando de períodos de estancias o vacaciones con el progenitor no custodio.

Esta cantidad será revalorizada anualmente de forma automática, con efectos desde el 1 de enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. El pago se formalizará mediante ingreso en la cuenta corriente de la entidad designada por DOÑA Yolanda .

Los gastos extraordinarios de los hijos, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, necesario y adecuado a la capacidad económica de ambos progenitores, serán sufragados por ambos por mitad siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos - de forma expresa y escrita - antes de hacerse el desembolso - o en su defecto autorización judicial, mediante la acción de art. 156 del CC .

Son gastos extraordinarios de carácter médico los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia y prótesis, logopedia y psicólogo, fisioterapia o rehabilitación con prescripción médica facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos no cubierto por el sistema público de salud de la Seguridad Social, o por el seguro médico privado que puedan tener concertado los progenitores.

Son gastos extraordinarios de carácter educativo las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento escolar.

En relación con los gastos extraordinarios y, en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si, requerido al efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir el plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretenda hacer el desembolso, se deberá detallas cuál es el gasto concreto que precise el hijo, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia destinados a cubrir necesidades comunes, los de vestido, ocio, educación (recibos expedidos por el centro educativo no privado, seguros escolares, AMPA, matrícula, aula matinal, transporte y comedor en su caso, material docente no subvencionado, excursiones escolares, uniforme escolar, libros). Son gastos no usuales las actividades extraescolares, deportivas, música, baile, informática, idiomas, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, fiestas de cumpleaños, onomásticas y otras celebraciones de los hijos, que deberán ser consensuados en todo caso de forma expresa y escrita para que pueda compartirse el gasto y a falta de acuerdo serán sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, sin que sea procedente acudir a la autorización judicial subsidiaria de no mediar acuerdo entre los padres, al no revestir carácter estrictamente necesario o imprevisible y sin perjuicio de que pueda ejercitarse la acción del art. 156 del Código Civil si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad.

Los anteriores listados no tienen carácter exhaustivo.

CUARTA.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda que era domicilio conyugal situado la CALLE000 núm. NUM000 , portal NUM001 NUM002 de Sevilla a los hijos del matrimonio y a DOÑA Yolanda .

No ha lugar a la concesión de la pensión compensatoria prevista en el art. 97 del Código Civil ni a la indemnización del art. 1.438 de la referida norma sustantiva.

Estas medidas podrán modificarse cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

Firme que sea esta resolución, líbrese oficio exhortatorio al Encargado del Registro Civil, al que se acompañará testimonio de ella, a fin de que proceda a anotar su parte dispositiva en la correspondiente inscripción de matrimonio.

LÍBRESE OFICIO AL EQUIPO DE TRATMIENTO FAMILIAR a fin de que se trabajen las relaciones personales para posibilitar que se retome el contacto del padre con sus dos hijos mayores y se éstas se desarrollen de forma sana para adultos y menores.

LÍBRESE OFICIO AL PUNTO DE ENCUENTRO FAMILIAR A FIN DE PONER EN SU CONOCIMIENTO QUE, EN VIRTUD DE LO RESUELTO EN EL PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO, SE ACUEDA EL CIERRE DEL RECURSO, CESÁNDOSE SU INTERVENCIÓN'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo, quedaron las actuaciones vistas para dictar sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

UNICO .- La razonada sentencia objeto del presente recurso de apelación se dictó en Julio de 2016, y esto es importante para analizar el régimen de visitas ya que el hijo Juan Alberto nació en 2002, Consuelo en 2001, Víctor en 2005 y Feliciano en 2009, y ello porque los dos mayores están muy próximos a la mayoría de edad y ello implica que se debe ponderar su voluntad respecto al régimen de visitas, pues es difícil con esa edad imponer de forma coactiva un régimen que no desean; teniendo presente este hecho, es como se debe analizar cual debe ser el régimen de guarda y custodia mas adecuado; tras la prueba practicada la sentencia considera que se debe mantener que la guarda y custodia la ejercite la madre, que es quien de hecho la ha venido ejerciendo, sin que se hayan producido hechos de entidad en su ejercicio que constataran un inadecuado ejercicio de las obligaciones derivadas de la guarda y custodia, y que su desarrollo haya podido afectar negativamente a los menores, siendo también un argumento recogido en la sentencia que una posible modificación provocaría una desestabilización emocional perjudicial para los menores, hecho este que seria consecuencia de modificar una situación que se ha mantenido en el tiempo que ha sido aceptada por los hijos, y que no se han producidos hechos de incidencia negativa para ellos; resultaría imprudente optar por un cambio, cuando no hay la certeza absoluta de que este iba a beneficiar a los hijos, es mas, lo que fundamenta se prevea en todo lo contrario; todo lo dicho hasta ahora, confirma que respecto a los hijos mayores, Consuelo y Juan Alberto no se les haya fijado un concreto régimen de visitas, y se haya optado para que las relaciones partenofiliales se desarrollen de forma flexible en función de lo que los hijos demanden, y ello porque como decíamos seria un problema que agudizaría la relación con el padre exigir a los dos hijos mayores el cumplimiento de un régimen de visitas no querido y no deseado, no es la imposición lo que resulta adecuado sino encontrar otros medios para ir facilitando esa relación, y a ello debe contribuir tanto el padre como la madre; atendiendo a la situación conflictiva que ha quedado constatada y de la que no tiene sentido entrar a determinar culpabilidad, el régimen establecido es el adecuado, con la derivación al equipo de tratamiento familiar para posibilitar que se retome el contacto con el padre; se cuestiona por el apelante el importe de la pensión de alimentos que fija la sentencia en 200 euros por hijo en total 800 euros mensuales; analiza la sentencia los hechos que han quedado acreditados y aplicando la doctrina sobre el importe de la pensión que esta manteniendo el T.S. establece ese importe algo superior al denominado mínimo vital, pues entiende que aunque no se pueda determinar el importe de los ingresos que el Sr. Roberto viene ejerciendo su profesión de abogado, en la que se dio de alta en 1991; la siempre difícil cuestión de determinar el importe de la pensión de alimentos, obliga a tener presente su finalidad que es la atención de las necesidades materiales de los hijos, y la exigencia de la proporcionalidad recogida en el art. 146 C.c . por la cual se debe procurar fijar una pensión que aunque sea con sacrificio la pueda atender el obligado al pago, sin que ello le impida atender a su propia subsistencia, y como principio básico se debe siempre recordar como recoge el T.S. que es la obligación de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico; cuando se pide que el importe de la pensión sea muy inferior al denominado mínimo vital, o incluso la suspensión de la obligación, quien lo pide tiene que demostrar sin genero de dudas, y de forma contundente una precaria y difícil situación económica, prueba fácil para quien tiene que demostrar esa realidad económica, la cual tiene repercusión en los ámbitos de la vida, la dificultad o imposibilidad de atender recibos basicos como la luz teléfono,etc...

imposibilidad de atender deudas u obligaciones contraídas con anterioridad, y que esa situación de grave dificultad económica, se reflejaba ya incluso cuando no se había producido la ruptura, si con anterioridad a ella se estaba llevando una vida normal en el aspecto económico era porque ambos progenitores obtenían ingresos, que permitían atender a los múltiples gastos que se producen en una económica familiar, también debía acreditarse porque mantenerse en una profesión desde el año 91, a que sea ha venido dedicando el Sr. Roberto , sin obtener unos beneficios que le permitan llevar una vida normalizada; todo ello nos permite concluir que el importe fijado en la sentencia es adecuado, cumple con el requisito de la proporcionalidad, por lo que no hay motivo para su modificación; se desestima la petición de que se le reconozca al apelante una pensión compensatoria, al considerar que no concurren los requisitos previstos en el art. 97 C.c . precepto que ha sido interpretado por el T.S., declarando que las circunstancias recogidas en ese art, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y una vez determinada la concurrencia del mismo actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión; atendiendo a esta doctrina, no se puede dar por acreditada una situación de desequilibrio, cuando el apelante mantiene su actividad profesional, sin que consten sus ingresos, que le han permitido llevar una vida normal junto a su familiar, sin que se pueda aquí tener presente el hecho de que la apelada haya heredado, pues el apelante también heredara al llegar su momento, no consta dedicación a la familia durante la época del matrimonio, que le haya afectado a su actividad profesional, y que el matrimonio le haya supuesto una limitación al desempeño de su actividad profesional, no tiene por tanto justificación la petición y procede confirmar la sentencia en este particular; se debe también confirmar la desestimación de indemnización del art, 1438 del C.c ., pues no se puede basar en el ejercicio de la actividad profesional, que es una forma de obtener ingresos para mantener a la familia, sino que la naturaleza de esa indemnización es consecuencia del trabajo para la casa, que no se puede equiparar al desempeño de una actividad profesional pues en cualquier ruptura se tendría derecho, si se rigiera por el régimen de separación a la indemnización del art. 1438 C.c ., la indemnización exige la dedicación exclusiva al cuidado del hogar y de los hijos; debe ser exclusiva la dedicación del cónyuge al trabajo del hogar lo que no se ha producido, por lo que no se puede acoger esta pretensión, procede desestimar el recurso de apelación, confirmar la sentencia y no hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación confirmamos la sentencia de instancia, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia , definitivamente juzgando la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 del Banco Santander -Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito/s no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACION . La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ, ponente que ha sido en esta alzada, estando celebrando audiencia pública la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial y en mi presencia doy fe.