Sentencia CIVIL Nº 507/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 415/2018 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000507/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Presidente
D.JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
Magistrados
D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS
D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO
En Zaragoza, a 12 de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los
Autos de Modificación de Medidas 912/2017, procedentes del JDO. DE PRIMERA INSTANCIA 5 de Zaragoza,
a los que ha correspondido el Rollo número 415/18, en el que es apelante/apelado Don Horacio representado
por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martinez Chamarro y asistido por la Letrada Sra. Sanjosé García
y como apelada/apelante , Doña Carina representada por el Procurador de los Tribunales Sr..Bermudez
Melero y asistida por el Letrado Sr. Faci López.

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y
PRIMERO. - Por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 5 de Zaragoza se dictó el 17 de Mayo de 2018 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas presentada en nombre de Don Horacio contra Doña Carina . Por tanto: 1.- La pensión compensatoria, con efectos desde la próxima mensualidad de Junio, queda fijada definitivamente en 750 euros mensuales. 2.- Se hará efectivo este importe en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la beneficiaria. 3- Se actualizara automáticamente cada mes de Enero según la variación que haya experimentado la pensión de jubilación del actor. No hago especial pronunciamiento sobre costas'

SEGUNDO .- La representación del Señor Horacio presentó escrito de recurso de apelación en fecha 15 de Junio de 2018 contra la expresa resolución solicitando la revocación parcial de la sentencia y la reducción a 500 euros de la pensión compensatoria fijada a favor de la contraparte.

Igualmente la representación de la Sra. Carina apeló la resolución del Juzgado mediante escrito de fecha 15 de Junio de 2018 por el que interesaba bien la inexistencia de la alteración esencial o que la reducción de la pensión se fije en 850 euros mensuales.



TERCERO .- Admitidos a trámite los recursos de los mismos se dieron traslado a la contraparte respectiva. La representación de la Sra. Carina por escrito de fecha 6 de Julio de 2018 se opuso al recurso sustanciado por el Sr. Horacio , y por escrito de fecha 9 de Julio se opuso este último al articulado por la Sra. Carina

CUARTO .- Recibidos los autos en esta Sala, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 8 de Noviembre para deliberación, votación y fallo.



QUINTO .- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de doña Carina Viene a sostener que no concurre de la simple reducción de los ingresos del obligado al pago de la pensión la existencia de una alteración esencial conforme a la previsión del artículo 100 CC . En todo caso entiende que la pensión debería reducirse en proporción a la merma de ingresos verificada, por tanto si estos mermaron en torno al 16'45%, la reducción debe de girar sobre esa proporción, lo que conduciría a la reducción de la pensión a los 850 euros de los 953'3 euros que percibe.

Entendemos que el recurso no debe de prosperar en la medida en que la reducción de ingresos resulta considerable, y por tanto entraña una alteración esencial y permanente porque deviene de la jubilación del obligado a prestarlos.

Constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho a la pensión, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC . En consecuencia, lo que procede, es dilucidar si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas -alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC )-. Y según la STS 3.10.2008 no ha lugar a modificar la pensión de no haberse alterado sustancialmente las fortunas de las partes, ni a extinguirla, por imposible subsunción en el 101 CC, por el mero transcurso del tiempo o por las resultas de la liquidación de la sociedad de gananciales dado que 'las circunstancias determinantes del desequilibrio y de la subsistencia del mismo más allá de un plazo determinado, que condujeron al reconocimiento de una pensión compensatoria vitalicia, no pueden verse alteradas por el mero transcurso del tiempo en la medida que lo relevante no es el dato objetivo del paso del mismo, sino la superación de la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho, lo que no ha ocurrido, debiéndose descartar también que el hecho de que la esposa fuera adjudicataria de bienes como resultado de liquidarse la sociedad de gananciales implique un incremento de su fortuna con relación a la que fue tomada en consideración, reveladora de la posibilidad de superar el desequilibrio que justificó la pensión, pues la liquidación sólo provoca la concreción del haber ganancial, es decir, que la esposa viera concretado en bienes y derechos determinados el haber ganancial que ya le correspondía vigente el matrimonio, siendo así que su fortuna no ha variado ni dicha liquidación afecta a la situación de desequilibrio, cuando esta tiene que ver con circunstancias como la dedicación a la familia y la pérdida de expectativas laborales o profesionales ajenas a que la esposa se encuentre con bienes o medios suficientes para subsistir a raíz de dicha liquidación'.

Por otro lado la cuantificación de la reducción que hace el Juez de instancia está próxima a la pérdida patrimonial sufrida por el Sr Horacio incluso en los términos proporcionales que indica la parte recurrente.

Si como sostiene la parte apelante, la cuantificación de la pensión con los oportunos incrementos se situaba en torno a los 950 euros, una reducción en torno al 16#45 % de ingresos del obligado, proporcionalmente implicaría una reducción de la misma en torno a los 795 euros, frente a los 750 euros que fija la resolución, solo por tal circunstancia.

Por lo que respecta a la situación derivada de la liquidación del patrimonial consorcial, como ya se ha expuesto no es un hecho nuevo, sino una plasmación de los acuerdos liquidatorios de los bienes ya existentes.

Tampoco cabe entender que el reparto de los mismos haya perjudicado a la recurrente, habiendo percibido al menos igual importe en cuanto a su liquidación. No se trata en consecuencia un dato relevante ni a favor ni en contra. El modo en que cada consorte haya decidido invertir el importe así obtenido es ajeno a la cuestión aquí debatida.

Consecuentemente el recurso se desestima.



SEGUNDO.- Recurso de Don Horacio En sentido contrario al anterior, su pretensión deviene en que se reduzca la pensión en función de la real situación patrimonial existente.

La modificación de medidas no entraña ex novo una revisión de la total de elementos o parámetros que establece el art. 97 CC de cara a la constatación del desequilibrio patrimonial y en su caso su cuantificación. La modificación se dirige a tras constatar la existencia de un hecho que supone una alteración esencial, valorar las repercusiones del mismo, sobre la concreta medida definitiva cuya modificación se pretende. De ahí que deba realizarse una actividad comparadora de la situación existente en el momento en que se adoptó la medida y el momento en que la pretensión de modificación se articula.

Como lleva a cabo el Juez de instancia, hay que partir de la situación existente en el año 2013, por ser este el momento en que tuvo lugar el último de los procesos de modificación de medidas. En aquél momento (1 de Marzo de 2013) la sentencia redujo de 1000 a 750 euros la pensión compensatoria con base en la reducción de ingresos operada a partir del año 2012. Como ponía de relieve el Sr. Horacio había pasado de percibir unos ingresos netos en torno a los 3848 euros netos mensuales a unos ingresos medios por lo general algo por encima de los 3000 euros, en concreto 3217 euros. La situación por entonces de la apelada era de carente de ingresos. En la resolución inicial se contemplaba la circunstancia de la elevación de la pensión compensatoria en 200 euros, extinguida la obligación de pensión alimenticia a favor de la hija común. Por tanto al extinguirse ésta la pensión compensatoria pasó a ser de 950 euros en el interregno hasta la demanda actual.

La situación actual, como ya se ha expuesto se ve alterada por una nueva reducción en los ingresos obtenidos por el recurrente permaneciendo en igual situación de ausencia de percepción de ingresos la Sra.

De Carina . Tal circunstancia participa de las características exigidas para considerarse alteración esencial (una alteración trascendente; permanente o duradera, no querida o imputable a una parte e imprevista al tiempo de la adopción de la medida). Y ello es tenido en cuenta por la resolución de instancia, pero es el único hecho relevante que se aprecia, puesto que como ya se ha expuesto anteriormente no se considera como tal el otro hecho aducido en demanda, consistente en la liquidación o venta de activos consorciales, en concreto la vivienda común, por los motivos antes expuestos.

El recurso por lo que a la reducción de ingresos se refiere, se asienta inicialmente en un error valorativo sobre el importe líquido a percibir como pensión por el apelante, que se sostiene no es el fijado por el Juez de instancia de algo más de 2600 euros, sino de cerca de 2300, por lo que la pérdida de ingresos resulta más significativa, en torno al 25 %. Aunque ello fuera cierto, y aplicado estrictamente un criterio de proporcionalidad la pensión debiera de reducirse en torno a los 235 euros, lo que conduciría a su fijación en torno a los 715 euros y no a los pretendidos 500 euros Pero además no apreciamos el mencionado error, pues el mismo al parecer pivota sobre la progresividad del IRPF y las retenciones que al parecer pueden producirse sobre la pensión prevista, obviándose el hecho de que en su caso tales cambios devendrían en fecha posterior a la presentación de la demanda de modificación, en concreto a partir del año 2018. Es la situación existente en Noviembre del 2017, fecha de interposición de la demanda de modificación la que debe de ser objeto de examen en la resolución de instancia, de conformidad con las reglas generales contenidas en los art 410 y ss LEC .

Consecuentemente el recurso igualmente se desestima.



TERCERO.- Sobre las costas de esta alzada se aplica el criterio de vencimiento objetivo debiendo cada parte asumir las costas generadas por sus respectivos recursos ( art 394 y 398 LEC ) VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos interpuestos por Don Horacio y Doña Carina , ambos contra la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 17 de mayo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia 5 de esta ciudad , debemos confirmar la misma, siendo de cargo de cada recurrente las costas generadas en la alzada.

Procede dar a los depósitos constituidos por los apelantes el destino legal Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco de Santander debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Devuélvase las actuaciones al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo Así, por esta nuestra resolución, lo acordamos, mandamos y firmamos