Sentencia CIVIL Nº 507/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1159/2018 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA - UPAD
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA - ZULUP
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax / Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/004149
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0004149
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1159/2018 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 462/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:JESUS MARIA DE LAS HERAS MIGUEL
Abogado/a / Abokatua: IÑIGO BARRUTIA OLASOLO
Recurrido/a / Errekurritua: Dolores y Onesimo
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CONCEPCION MENDOZA ABAJO y MARIA CONCEPCION
MENDOZA ABAJO
Abogado/a/ Abokatua: RAFAEL BARBARA GUTIERREZ y RAFAEL BARBARA GUTIERREZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain
Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día veinticinco
de junio de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 507/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1159/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 462/18, promovido por KUTXABANK S.A., , dirigida por
el Letrado D. Iñigo Barrutia Olasolo y representada por el Procurador D. Iñigo Barrutia Olasolo, frente a la
sentencia nº 1196/18 dictada el 21-06 - 18, siendo parte apelada D. Onesimo y Dª. Dolores , dirigidos por
el Letrado D. Rafael Bárbara Gutiérrez y representados por la Procuradora Dª. Concepción Mendoza Abajo,
siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 1196/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Estimo sustancialmente la demanda formulada por Dolores e Onesimo contra Kutxabank y, en su virtud, 1. Declaro la nulidad de la cláusula quinta, relativa a gastos relacionados en la demanda, en tanto que condición general de contratación de carácter abusiva y contraria a la normativa eliminando citadas cláusulas de la escritura de 8 de junio de 2001.

3. Condeno a la demandada a que abone a los actores la cantidad de 366,21 euros. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 19-07- 18 dándose el correspondiente traslado a la contraparte personada por diez días para alegaciones, presentando la representación de D.

Onesimo y Dª Dolores , escrito de oposición al recurso planteado de contrario y elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 17-09-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y por resolución de fecha 23-05-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 18 de junio de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO. - El 8 de junio del 2001, don Onesimo y doña Dolores , compradores, prestatarios e hipotecantes, doña Pilar , en representación de la mercantil 'Grupo Esteban SL', y la Caja de Ahorros de Vitoria y Álava, hoy la mercantil Kutxabank SA, como prestamista, suscribieron una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. El importe del préstamo ascendía a 27 millones de pesetas y debía ser destinado al pago a la citada mercantil de las cantidades derivadas de la construcción de una vivienda sobre el terreno que ya era propiedad de los prestatarios. El préstamo habría de amortizarse en 300 cuotas mensuales. La escritura es la nº 2565 del protocolo de la notaría del Notario vitoriano señor Ramos Alcázar.

El 29 de noviembre del 2016, la mercantil Kutxabank SA otorgó una escritura de carta de pago y cancelación de dicho préstamo hipotecario. La escritura es la nº 1505 del protocolo de la notaría del Notario vitoriano señor Fernández-Reyes Luis. Los gastos fueron abonados por doña Dolores y don Onesimo (gestión 28,82, registro 153,48 euros, IAJD 0,00 euros) En el año 2003, los actores contrataron un seguro ('Multihogar seguro') y dos seguros de vida adhiriéndose a sendas pólizas colectivas concertadas con la propia Caja Vital. Consta el pago de tres recibos girados por Biharko Aseguradora SA, de fecha 24 de julio los tres, y por importes de 105,89 euros, 105,89 euros y 323,69 euros. En su escrito de reclamación extrajudicial (folio 101), por ese concepto se minutaban 4.531,66 y 2.94, 62 euros.

El 27 de marzo del 2018, la representación de doña Dolores y de don Onesimo interpuso demanda contra la mercantil Kutxabank SA, repartida al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad, en la que solicitaba que se declarará nula la cláusula 5ª de la escritura de préstamo hipotecario de 6 de septiembre del 2010, y su novación en escritura pública otorgada el 8 de junio del 2001, condenando a la demandada a devolver a los actores las cantidades por los gastos de notaría, registro, gestión, IAJD, cancelación y seguros de vida y hogar, un total según los actores de 10.053,33 euros más sus intereses legales.

En escrito presentado el 7 de mayo del 2018, la hoy recurrente se allanó a la nulidad de la cláusula 5ª de la escritura del 2001, pero no al reintegro de determinadas cantidades. En concreto, se opuso: 1º.- Al pago a la demandante de 548,96 euros de gastos notariales y de gestión, 1.171,97 euros de IAJD, 184,46 euros de gastos registrales y 544,18 euros de gastos de cancelación del préstamo. 2º.- A la nulidad del párrafo tercero de la cláusula 12ª relativo a la obligación de tener asegurada la finca contra el riesgo de incendio, al abono a los actores de 4.351,66 euros en concepto de primas de seguros de daños, y al abono a los actores de 2.964,92 euros en concepto de primas de seguros de vida.

El 21 de junio del 2018, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia declarando la nulidad, por tener el carácter de abusiva, de la cláusula 5ª, de gastos, de la escritura de 8 de junio del 2001, condenando a la demandada a abonar a los actores la cantidad de 366,21, al tiempo que, en el cuerpo de la sentencia, se desestimaba cualquier reclamación sobre gastos de cancelación y seguros, más los intereses legales desde la fecha de las facturas. Condenó en costas a la demandada. Estos pronunciamientos no fueron objeto ni de aclaración ni complemento o rectificación en la instancia.

Recurrió la sentencia la demandada en tres concretos aspectos. 1.- La condena al pago de la mitad de los gastos de notaría, registro y gastos de gestión derivados de la escritura de 8 de junio del 2001. 2.- La condena al pago de los intereses desde la fecha de las facturas. 3.- La condena al pago de las costas procesales. El escrito de apelación se presentó el 17 de julio del 2018 (folios 168-174)

SEGUNDO. - La cuestión de los efectos de la nulidad de una cláusula predispuesta, que, como ocurre en la sentencia recurrida es tenida por abusiva y por no puesta, desde el punto de vista de la necesidad de su reintegro y de su distribución entre prestamista y prestatario ha sido objeto de examen y de doctrina jurisprudencial expresa por el Pleno del Tribunal Supremo en cinco sentencias, todas ellas de fecha 23 de enero del 2019. Son las 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019 . La resumiremos a continuación.

Tras la cita de las STS 147 y 148/2018, del 15 de marzo ambas , en cuanto en ambas la Sala señalaba que la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , había ya señalado a su vez que era abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación, el Pleno de la Sala Primera indica que ese tipo de cláusulas ' no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)-' Con cita expresa de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de enero de 2014, C-226/12, asunto Constructora Principado , señala también el Tribunal Supremo que '- Bajo tales parámetros resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato-' Y continuaba la Sala Primera: '4.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que atribuye el pago íntegro al consumidor, no se modera la estipulación contractual ni se desconoce el efecto disuasorio que el TJUE ha atribuido a la Directiva 93/13 respecto de los predisponentes de cláusulas abusivas. Decretada la nulidad de la cláusula y acordada su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato.

5.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. (-) 6.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria.

Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC )-' Con esos fundamentos, que desvirtúan ya en gran medida lo alegado por la parte recurrente, se ha de confrontar lo que dispone la sentencia recurrida, siempre dentro del ámbito propio de un recurso de apelación, con la doctrina que ha establecido el Pleno de Tribunal Supremo. Dicha doctrina es la siguiente: Ámbito notarial: Se deben repartir por mitad los costes de la matriz, los del otorgamiento de la escritura, y los de su modificación. Los gastos derivados de la escritura de cancelación corren de cuenta de los prestatarios. Y los de la expedición de copias de cuenta de quien las solicite. Ámbito registral. Los gastos derivados de la inscripción son de cuenta del prestamista y los gastos de inscripción de la cancelación son de cuenta del prestatario. Gastos de gestión. Se deben distribuir por mitad entre prestamista y prestatario.

Ha de dejarse indicado que, en la prueba documental practicada en la instancia, aparece una factura expedida por el Notario autorizante por importe de 548,98 euros, una factura global también expedida por dicho Notario que incluye gastos de depósito por 328,340 euros y 18 euros más que ya constaban en la factura anterior, 40,525 euros como gastos de Registro, y 195 euros como gastos de Hacienda, a lo que se añade una factura de un Registrador de la Propiedad por importe de 30.525 pesetas, y una auto-liquidación del IAJD con importe a pagar de 97.500 pesetas.

El Juez de instancia utiliza como acreditada la cantidad de 732,42 euros, y la distribuye al 50% entre prestamista y prestatarios, condenando a la primera a abonar a los segundos 366,21 euros. Esa cantidad no ha sido impugnada, ni siquiera discutida.

En cuanto a la factura de gastos notariales, la falta de especificación de que se haya solicitado copias y la constatación de que en la segunda factura del notario se incluye una partidas de gestión, llevan a esta Sala a la conclusión de que su distribución por mitad entre prestamista y prestatario es ajustada a la doctrina jurisprudencial indicada y ha de mantenerse.

Respecto de la segunda factura, y con todos los matices que se derivarían de la naturaleza jurídica de negocio complejo, parece que se trata de gastos de inscripción del otorgamiento, por lo cual, conforme al criterio jurisprudencial, su totalidad debería correr de cuenta de la mercantil prestamista, pero para que esa consecuencia pudiera ser efecto de un pronunciamiento en segunda instancia deberían los prestatarios haber articulado bien un recurso de apelación, bien una impugnación de lo interpuesto. Lo que obliga a dejar como firme esa segunda parte del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

Finalmente, la distribución de los gastos utiliza un criterio conforme con dicha doctrina jurisprudencial.

Por todo ello, debe desestimarse el motivo.



TERCERO. - La STS 725/2018, de 22 de diciembre , señala que el efecto restitutorio derivado del art.

6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

Pero, como también indica la Sala Primera, el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Y que, también señala que '-. para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)-' Pero, en cualquier caso, y como hemos venimos señalando reiteradamente, si se reconoce un efecto de restitución patrimonial a un pronunciamiento de nulidad por abusividad, éste está cuantificado en el fallo de la sentencia, y la recurrente ya fue requerida extrajudicialmente para el pago de una cantidad superior sin que, al menos cautelarmente, a resultas del pleito, consignase cantidad alguna, la indemnidad patrimonial del consumidor, obliga a declarar el devengo de un interés legal, que no es de demora sino efecto de la nulidad declarada.

Dicho lo cual, en cuanto a la fecha de devengo del interés legal aplicado, y como ya tuvimos ocasión de señalar en la SAP de Álava del pasado 1 de febrero del 2019, dictada en el Rollo 603/2017 , '-consideramos que procede desde las fechas de los respectivos pagos, pues no nos encontramos ante un supuesto de mora sino de nulidad. Y, consideramos que ha de entenderse como fechas de los pagos las fechas de las facturas a nombre del actor, ahora apelante, pues, normalmente, suele existir una previa provisión de fondos, cuya fecha no consta, pero no consta, tampoco, lo contrario-' Y recordemos que en sede de procedimientos relativos a la adquisición de participaciones preferentes, y lo traemos aquí como referencia, el criterio jurisprudencial (así en las sentencias STS 1652/2017 de 4 de mayo de 2017 , STS 716/2016 de 30 de noviembre de 2016 y STS 734/2016 de 20 de diciembre de 2016 ) era que esos intereses se devengaban desde que se adquirieron los productos y no desde que se interpuso la demanda.

Si la nulidad no se ve afectada por el hecho de que los pagos se hayan hecho a terceros, sus consecuencias tampoco se pueden ver afectadas. Si no se trata de un interés moratorio, tal como se señala por la Jurisprudencia, no es de aplicación la doctrina sobre los intereses de demora, y, en definitiva, y lo ha señalado el Tribunal Supremo en sus cinco sentencias del pasado 23 de enero, y por todas la STS 44/2019 de esa fecha, declara la nulidad de la cláusula de gastos y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a la que corresponde.

Como decían las sentencias STS 147/2018 , y 148/2018, de 15 de marzo, anulada la condición general, es el profesional, en este caso Kutxabank , el que retribuya al consumidor las cantidades que indebidamente abonó, pero con los intereses a que hemos hecho referencia al principio de este fundamento y desde que esas cantidades salieron, con el destino que fuese, de su patrimonio. El criterio del Juez de instancia es conforme a derecho, y, por ello, el motivo se desestima.



CUARTO. - Resta la cuestión de las costas procesales de la primera instancia, en la que discute la recurente lo que en la sentencia recurrida se concibe como 'estimación en su práctica integridad'. Dice que se trata de una estimación parcial, puesto que la reclamación atendida supone un mínimo tanto por ciento del principal, y que su condena en costas vulnera el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A lo que añade la cita de doctrina del Tribunal Supremo que se ha visto superada por la que hemos señalado más arriba.

Debe hacerse una primera precisión: No nos encontramos en un litigio cuyo objeto es la declaración de la nulidad de una cláusula contractual sino en un supuesto en el que la abusividad de una cláusula predispuesta por un profesional bancario a un consumidor produce el efecto de que esa cláusula se tenga por no puesta al ser nula por abusiva. Esa nulidad es la que produce los efectos a los que nos hemos referido más arriba con cita de doctrina jurisprudencial.

Y cuando se interpone el recurso, 17 de julio del 2018, ya podía conocerse lo que el Tribunal Supremo había señalado en su sentencia STS 425/2018, de 4 de julio y reiteraría en la STS 472/2018, de 19 de julio : '- Conforme al art. 398.1 LEC en relación con su art. 394.1, procede imponer a la entidad demandada-apelante las costas de la segunda instancia, dado que su recurso de apelación tenía que haber sido desestimado. Por tanto, la confirmación de la sentencia de primera instancia en su integridad incluye la condena en costas de la primera instancia a la parte demandada. Esta imposición de costas se apoya en el criterio jurisprudencial fijado por esta sala a partir de la sentencia de pleno 419/2017, de 4 de julio , que declaró que en los casos de estimación del recurso de casación por adaptación de la jurisprudencia a la doctrina del TJUE sobre los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo, procedía la imposición de las costas de las instancias conforme a los principios de vencimiento, no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y efectividad del derecho comunitario (entre las más recientes, sentencias 3/2018, de 10 de enero , y 25/2018, de 17 de enero ) Doctrina que esta Sala viene aplicando de forma reiterada en supuestos de estimación sustancial. Así en las sentencias de 24 de noviembre del 2017 (Rollo 522/17 ) y 23/18, de 29 de enero , ( Rollo 622/17 ) que, a su vez, aplican la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo (STS 419/2017) de 4 de julio del 2017 y en la STS 467/2017, de 19 de julio .

Pero, para valorar si nos encontramos ante una estimación sustancial de la demanda, o una estimación parcial de sus pretensiones, debe comprobarse si existió, o no, identidad entre lo pedido y lo concedido por la sentencia.

Los actores, al interponer la demanda, folios 1 a 24, pretendían la declaración de nulidad de dos cláusulas por abusivas, 'la 5ª de la escritura de 6 de septiembre del 2010', 'y su novación otorgada por escritura pública de fecha 8 de junio del 2001'.

Con la demanda se acompañaba copia simple de esta segunda escritura (folios 24-58) y en ella constaba una cláusula financiera 5ª relativa a 'GASTOS' (folio 45), cláusula expresamente declarada nula en el fallo de la sentencia recurrida. La citada cláusula no refleja atribución alguna del pago de los gastos de seguro ni de vida ni de hogar.

La escritura de 6 de septiembre del 2010, fuera cual fuere su tenor, no aparece incorporada a las actuaciones, ni es mencionada en la sentencia.

En la minuta de prueba de los actores (folio 150) no se solicitó su incorporación como prueba documental. Y en la audiencia previa, celebrada el 19 de junio del 2018, y en la que los autos quedaron ya vistos para sentencia, la parte demandada se opuso a la 'devolución de las cantidades de seguro de vida y hogar'. Preguntó el Juez de Instancia si el préstamo subsistía y el Letrado de la actora manifestó que estaba cancelado. Posteriormente, en fase de proposición, esa escritura del año 2010 no fue mencionada.

Se reclamaban en la demanda gastos de cancelación y seguro. Como soporte aparente de esa pretensión (se evidencia en el orden de los documentos presentados) se aportaba con la demanda copia simple de la escritura de 29 de noviembre del 2017, una escritura de carta de pago y cancelación del préstamo hipotecario objeto de la primera escritura. La escritura no ofrecía cláusula de gastos alguna, pero de la documental aportada se infiere que fue voluntad de las partes el que doña Dolores abonara el conjunto de gastos de otorgamiento (liquidación al folio 87) en los ámbitos de gestión, notaría y registro, aunque esta última factura estuviera a nombre de don Onesimo .

El Juez de instancia, aunque no lo mencione en el fallo, sí abordó, siquiera de un modo general, los gastos de cancelación y los gastos de seguro. Rechazó la reclamación de los primeros por falta de reciprocidad y por falta de desequilibrio los segundos. Pronunciamiento que se mantiene al no haber sido objeto de recurso ni de impugnación por los actores.

Siendo sí, existe una falta de pronunciamiento expreso sobre la nulidad de una de las dos cláusulas de gastos. No está documentado el tenor de la escritura del año 2010 que, supuestamente, la recogía, y una cláusula de ese tenor no aparece incorporada a la escritura de cancelación aportada. Esa falta de pronunciamiento, en el contexto global de la sentencia, equivale a un pronunciamiento desestimatorio de la pretensión. Consta, también, un pronunciamiento expreso sobre la reclamación de reintegro de los gastos de cancelación y seguro, que sería efecto de esa nulidad rechazada. Y ese pronunciamiento es, igualmente, desestimatorio.

A juicio de esta Sala la desestimación de una de las dos pretensiones de nulidad objeto principal del proceso, no puede equivaler a una estimación sustancial de la demanda, lo que en palabras del propio Tribunal Supremo ( STS 715/2015, de 14 de diciembre ) '-se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido-', sino que se trata de una parcial estimación de la demanda.

Lo que, a su vez, lleva a estimar el motivo invocado por la parte recurrente, y con ello, a estimar parcialmente, su recurso.



QUINTO. - De conformidad con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimado parcialmente el recurso de la demanda, no hacemos especial imposición de las costas procesales de esta segunda instancia. En cuanto a las de la primera, no apreciándose temeridad en la forma de litigar de ninguna de las partes ( artículo 394.2 LEC ), cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Palacios García, en nombre y representación de la mercantil Kutxabank SA, contra la sentencia dictada el 21 de junio del 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de esta Ciudad en los autos de proceso ordinario 462/2018, debemos revocar, y revocamos parcialmente dicha resolución, dictando otra por la que, manteniendo sus pronunciamientos de fondo, entendemos que se trata de una estimación parcial y no sustancial de la demanda.

No condenamos a ninguno de los litigantes al pago de las costas procesales de esta segunda instancia, y, en cuanto a las de la primera, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-1159-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.