Sentencia CIVIL Nº 507/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 453/2019 de 08 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000453/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ELX

Autos de Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) - 000090/2018

SENTENCIA Nº 507/2019

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López

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En ELCHE, a ocho de octubre de dos mil diecinueve

La Sección de Elche de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio de precario n. 90/18 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Elche de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado, por Dña. Marta, representada por el Procurador Sr. Mola Carrazoni y asistida por el Letrado Sr. Mirallas Reina, siendo parte recurrida BUILDINGCENTER SAU, representada por el Procurador Sr. Ruiz Martínez, y asistida por el Letrado Sr. Alabadí Toledo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Elche, en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 18 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva estima la demanda declarando el desahucio, con expresa imposición en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, en tiempo y forma, que fueron tramitados conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente, señalándose día para la votación y fallo el día 3 de Octubre de 2019.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández-Espinar López.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que estima la demanda de desahucio por precario, interpuesta por la parte actora frente a los ignorados ocupantes de la vivienda, interpone la parte demandada recurso de apelación, reproduciendo la excepción procesal de inadecuación de procedimiento, alegada en la contestación a la demanda, y argumentando que el procedimiento de desahucio por precario sólo resulta procedente cuando, ha existido una previa cesión en precario, considerando que su ámbito solamente puede referirse a la previa existencia de una cesión, a título gratuito, realizada por el actor o su causante.

SEGUNDO.- Procede reiterar el criterio expresado por esta Sección, que en sentencia de 25 de octubre de 2018 , resolvió ' En el juicio de desahucio por precario se pretende, al amparo del artículo 250.1 , 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la plena recuperación de la posesión de una finca rústica o urbana por el dueño, usufructuario o quien tenga derecho a poseer la finca frente a cualquier persona que disfruta la posesión sin pagar merced, bien por concesión graciosa, cuya legitimidad se extingue cuando se revoca la concesión, bien por mera tolerancia, que igualmente es revocable en cualquier momento, bien careciendo de título, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque el que se ostenta ha dejado de ser eficazpara justificar la posesión y, por tanto, ésta presenta caracteres de abusiva'.

Igualmente procede señalar la sentencia dictada por la AP Barcelona de 20 de diciembre de 2018 que resuelve ' para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos: 1) legitimación activa (título del que derive la posesión real); 2) identificación de la finca, y 3) legitimación pasiva: que el demandado disfrute o tenga el precario una finca (disfrute de una cosa ajena que no se fundamente en el pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real, ...

Por lo que se refiere a los demandados, el éxito de la acción exige que pueda atribuírseles la condición de precaristas, es decir, que su ocupación del inmueble no esté amparada por ningún otro títuloque no sea la mera tolerancia del dueño o poseedor.

Así, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario , como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título.

TERCERO.- Más concretamente, el concepto o ámbito de precario, ha sido analizado por la sentencia 241/19, de 26 de abril de 2019 dictada por esta Sección , la cual resolvió:

'Respecto del primer motivo de apelación centrado en la excepción de inadecuación de procedimiento porque la demandante nunca fue quien cedió el uso o disfrute de la finca no existiendo relación entre las partes, debe desestimarse porque cuando el precepto se refiere a finca 'cedida en precario' no está modificando el concepto de precario, jurisprudencialmente construido sobre la base del artículo 1.750 del Código Civil , con carácter amplio que comprende no sólo las situaciones en que se parte del consentimiento del titular de la finca, sino cualquier otra en que éste se vea privado de su legítima posesión por cualquier causa.

Por ello, ya hemos dicho reiteradamente, por ejemplo en nuestra sentencia de 20 de julio de 2016 que: ' se consolida la superación de la denominada interpretación estricta - derivada sin duda de la dicción literal 'cedido en precario' del art. 250.1.2 de la LEC - pues en todas las sentencias sobre precario tramitadas en el proceso verbal por razón de la materia, se analiza el título que eventualmente hubiera podido legitimar la posesión pero que ya constituye posesión degenerada o posesión intolerada.

...

El ATS de 15 de julio de 2015: 'sobre el problema jurídico planteado (el concepto de precario), doctrina de esta Sala 1 º, representada por la sentencia nº 724/2010, de 11 de noviembre , con cita de la STS de 6 de noviembre 2008 , que indica que ' se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con titulo absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de esteúltimo, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario...'. Si examinamos la sentencia recurrida, la misma, de acuerdo conla doctrina de esta Sala, parte del concepto amplio del juicio de desahucio por precario...'.

Por lo demás, la STS de 28 de febrero de 2017 nos recuerda que 'Esta sala ha definido el precario como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ).

Supuesto suficientemente amplio para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores, amparado en la propiedad de la vivienda frente al esgrimido por la demandada...'.

La STS de 6 de octubre de 2011 afirma que '...el procedimiento seguido fue correcto, porque lo que se pretendía era lo previsto en el Art.250.2 LEC , que establece que se decidirán en juicio verbal, las demandas '[...] que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario por el dueño [...]'.

La STS de fecha 27 de julio de 2011 , analizó la suficiencia o no de un título para poseer al haber sido resuelto el contrato administrativo que legitimaba la posesión 'Tal y como señala la Audiencia, la decisión del juzgado contencioso- administrativo puso fin a la relación de compraventa que existió entre la actora y sus hermanos y la empresa municipal de la vivienda, de modo que la actora ha carecido en todo momento de un título que legitime la ocupación de la vivienda, sin que pueda ampararse en un contrato privado que no ha alcanzado virtualidad alguna al no cumplir los requisitos exigidos en el ámbito del proceso administrativo para la adjudicación definitiva de la vivienda. La acción ejercitada por la actora era una acción de desahucio por precario , que sólo podía fracasar si la demandada acreditaba tener un título que justificara la ocupación de la viviendapropiedad de la actora, cuya circunstancia no ha sido probada.'.

Y la STS de 11 de Noviembre del 2010 'El art. 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño , usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin titulo o con titulo absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este ultimo, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario.'.

En consecuencia, y por aplicación del criterio anteriormente expresado por esta Sección, no procede estimar la excepción de inadecuación del procedimiento, que constituye el único objeto del recurso de apelación, por lo que procede la desestimación del mismo.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LECivil, procede realizar expresa condena, a la parte recurrente, de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Molla Carrazoni, contra la Sentencia del Juzgado de 1º. Instancia nº 1 de Elche de fecha 18 de marzo de 2019, debemos CONFIRMARdicha resolución, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente y pérdida del depósito, en su caso, constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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