Sentencia CIVIL Nº 507/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1527/2018 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA 507/2019

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

MAGISTRADOS

Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

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En la Ciudad de Almería a 16 de julio de 2019.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 1527/18, los autos de Regulación de Medidas Paterno-filiales procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000, seguidos con el nº 426/16, entre partes, de una como demandado apelante D. Ángel, representado por la Procuradora Dª. María Trinidad Jiménez Martínez y dirigido por el Letrado D. José Manuel Torres-Rollón Porras y, de otra como demandante apelada Dª. Berta, representada por la Procuradora Dª. Mercedes Del Aguila Hernández y dirigida por la Letrada Dª. Susana Castillo Aznarez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000, en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 20 de junio de 2018, cuyo Fallo dispone:

'SE APRUEBAN CON CARÁCTER DEFINITIVO LAS SIGUIENTES MEDIDAS PATERNOFILIALES:

1º.- La guarda y custodia de los menores se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º.- Régimen de visitas: el padre estará en compañía de los menores fines de semana alternos desde el jueves a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio, recogiéndolos y reintegrándolos en el mismo, y el jueves de la semana que los reintegra en el colegio estará en compañía de sus hijos desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, que los llevará al domicilio familiar.

El período vacacional de Navidad se divide en dos periodos, uno que va desde las 12 horas del día siguiente a las vacaciones escolares hasta las 12 horas del día 29 de diciembre, y otro que va desde esa fecha y hora hasta el día 6 de enero a las 20 horas, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares. El período vacacional de Semana Santa, se distribuirá en un solo periodo, que va desde las 12 horas del día siguiente a las vacaciones escolares hasta el domingo de Resurrección a las 20 horas, eligiendo la madre los años impares y el padre los pares. Las vacaciones de verano se disfrutarán siempre durante los meses de Julio y Agosto correspondiendo un mes a cada uno, eligiendo la madre los años impares y el padre los pares el mes que prefieren disfrutar con sus hijos.

Durante los períodos vacacionales, se establece que los menores serán recogidos y reintegrados en el domicilio materno.

3º.- El uso de la vivienda familiar se atribuye a los menores y a la madre en cuya compañía quedan.

4º.- Pensión de alimentos:

El padre deberá abonar por tal concepto la cantidad de SEISCIENTOS EUROS MENSUALES en la cuenta que designe la madre, dentro de los primeros cinco días de cada mes. Esta cantidad será actualizable anualmente conforme al IPC u organismo oficial que le sustituya.

Los gastos extraordinarios serán sufragados por ambos progenitores al 50%, previa acreditación por parte del que los abone. Los gastos extraordinarios comprenderán los médicos, quirúrgicos y/o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, prótesis oculares, lentillas, material escolar como colegio, uniforme, libros, matrícula, actividades extraescolares y excursiones.

No cabe hacer expresa pronunciamiento en materia de costas'.

TERCERO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, la que tuvo lugar el 16 de julio de 2019, solicitando en su recurso la parte apelante se dicte sentencia por la que revoque la de instancia en el sentido expuesto en su escrito impugnatorio. A su vez, la parte apelada, en su escrito de oposición al recurso solicitó una sentencia por la que se desestime el recurso y confirme la de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante. En el mismo trámite, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia acoge sustancialmente las pretensiones formuladas en la demanda de regulación de relaciones paterno-filiales, derivadas de la unión no matrimonial constituida por los litigantes y adopta una serie de medidas inherentes a dicha relación, a la guarda y custodia de los hijos menores que atribuye a la madre, al régimen de visitas, vivienda y de los alimentos a los mismos. El demandado recurre dicha resolución en lo relativo a la guarda y custodia de los hijos atribuida en la instancia a la madre, reitera la petición que ya formulo al contestar la demanda, consecuentemente también apela el régimen de visitas y estancias de los menores con la madre, y, subsidiariamente, la cuantía de los alimentos establecida en la sentencia en favor del hijos y a cargo del progenitor no custodio y la atribución de la vivienda privativa del padre que fue en su día domicilio familiar. El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso interpuesto, la parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicito la confirmación de la sentencia apelada.

La cuestión litigiosa fundamental planteada en el recurso es la referente a la custodia compartida, que solicitada por el padre no ha sido considerada oportuna por la Juez a quo. Es por ello, que el motivo articulado por el demandado apelante es el error en la aplicación de la ley y la doctrina que interpreta los arts. 91 y 92 del CC en materia de custodia compartida. La sentencia combatida rechaza la petición de un régimen de custodia compartida, atribuyendo la guarda y custodia a la madre, alegando y destacándolo sobre cualquier otra consideración, la existencia de una intensa conflictividad entre los progenitores que provoca una grave falta de comunicación.

SEGUNDO.-La Sala no es coincidente con lo dispuesto en la instancia, entiende que la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, custodia compartida, ha variado sustancialmente a unas posiciones claramente favorables a su adopción de manera que se convierta en la regla y no en la excepción, sobre todo a partir de la importante sentencia del TS de 29-4-2013. Esta misma Audiencia ha variado su posicionamiento a favor de la custodia compartida, como muestra los RAC 334/13, RAC 982/14, RAC 1066/14 y RAC 193/15, en este mismo sentido, se han hecho eco resoluciones de distintas Audiencias Provinciales, entre otras, SAP de Palma de Mallorca de 7-5-2014 o SAP de Madrid de 17-12-2014 donde se señala lo siguiente: ' Las medidas que afectan a un hijo menor siempre, se han de adoptar en interés y beneficio del mismo, en atención a las circunstancias personales y familiares que concurren, individualizándolo en cada supuesto concreto, teniendo en cuenta la normativa internacional y nacional aplicable, por lo tanto para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, tanto la controversia de la custodia como de las estancias y relaciones de la hija menor de edad con los progenitores, se han de adoptar siempre en interés del menor, siendo este principio del interés del menor, el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que al no estar definido en nuestra legislación, como pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , este principio consta expresamente en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y en materia sustantiva, la Ley Orgánica 1/96 de Protección del Menor, y entre otros, en los arts. 91 , 92 , 93 , 94 , 156 , 158 todos del CC . En la Observación General nº 14 (2013), sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, articulo 3, párrafo 1, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), entre los elementos que deben de tenerse en cuenta al evaluar el interés superior del niño, destaca: a) la opinión del niño, b) la identidad del niño, c) la preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones, en cuyo p. 67 establece "'El Comité considera que las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño. Sin embargo , en las decisiones relativas a la responsabilidad parental, el único criterio debe ser el interés superior del niño en particular. Es contrario al interés superior que la ley conceda automáticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos. Al evaluar el interés superior del niño, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto con los demás elementos pertinentes para el caso.'.

No hay que olvidar que, si bien no podemos hablar de cambio legislativo, si de modificación interpretativa de la doctrina constitucional con relación al art. 92.8 del CC, en este sentido la STC 185/2012, de 17 de octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso ' favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. La doctrina de nuestro alto tribunal, valga por todas la STS de 10-4-2015, queda resumida en lo siguiente: ' La interpretación del art. 92.5.6. y 7 debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ). Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 ).', continua la transcrita resolución añadiendo: 'A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal.'.

Esta importante línea jurisprudencial iniciada con las SSTS de 29-4-2013 y 19-7-2013, ha sido continuada por las SSTS de 2-7-2014, 15-7-2015 y 16-2-2015, incluso, como pone de relieve la STS de 16-2-2015, existiendo situaciones de tensión entre los cónyuges, argumento muy utilizado por la jurisprudencia menor para negar la custodia compartida: ' las situaciones de tensión conyugal no pueden servir de justificación para negar la custodia compartida: 'que las razones que se esgrimen para desaconsejar la custodia compartida, no constituyen fundamento suficiente para entender que la relación entre los padres sea de tal enfrentamiento que imposibilite un cauce de diálogo. En primer lugar, la condena por coacciones de la Sra. Juana, no supone demérito alguno para el Sr. Florian. En segundo lugar, las discrepancias por el colegio del menor y sus consecuencias económicas suponen una divergencia razonable. Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos profesionales, como los ahora litigantes. Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.'. Siendo otros de los razonamientos para no admitirla el informe psicosocial contrario a la custodia compartida, que la STS de 9-9-2015, tampoco comparte: ' En cuanto al informe psicosocial declara esta Sala, como bien se reconoce en la sentencia del juzgado, que la mera discrepancia sobre el sistema de custodia compartida no puede llevar a su exclusión, máxime cuando antes del inicio del proceso judicial las partes supieron adoptar un sistema de visitas por parte del padre casi tan amplio como el de custodia compartida, a ello se une el mutuo reconocimiento de las aptitudes de la otra parte y el cariño y estabilidad psicológica de los menores. Por tanto, las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos. ( Sentencia de 18-11-2011 .)'.

Dicho esto, las sentencias reseñadas son ilustrativas de la postura que nuestro alto tribunal ha sentado con persistencia, como muestra las recientes SSTS 10-10-18, 13-11-18, 17-1-18 y 24-4-18, incluso con existencia de un convenio en contra de su adopción STS de 25-4-18, solo se ha mostrado contrario a la custodia compartida, en los casos de condena por violencia de genero, valga la STS nº 36/2016 de 4-2-2016, rechaza la custodia compartida cuando media una condena por amenazas en el ámbito de la violencia de genero.

TERCERO.-Conforme a lo expuesto, los beneficios de la custodia compartida frente a la atribución de la guarda y custodia a un solo cónyuge en una situación de normalidad aceptada, han sido finalmente reconocidos y apuntados por la Jurisprudencia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida: a) se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) se evita el sentimiento de pérdida; c) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y d) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Pues bien, partiendo de esas premisas de carácter general, la prueba practicada en el juicio ha puesto de manifiesto en esencia lo siguiente, circunstancias que también reconoce la Juez ' a quo', tanto en la madre custodia como en el padre no custodio concurren las condiciones precisas para el cuidado de los hijos comunes, ambos tiene la capacidad, la vinculación con los menores y el compromiso necesario para desarrollar su función tuitiva, educacional y protectora, y es tan admitido que la Juzgadora concede un amplio régimen de visitas al padre. Los informes psicosociales que también son valorados apuntan en esa dirección, ratificando la idoneidad de ambos progenitores para el ejercicio responsable de la función parental. Cierto es que, y no podemos obviarlo, se han producido entre la pareja, situaciones de tensión y conflictividad, por otra parte algo casi consustancial a una coyuntura de ruptura de la convivencia, difícilmente encontraremos estados sin ellos en las parejas que se separan. Sin embargo, no detectamos la intensidad que parece encontrar la sentencia, por lo menos no en el grado que no permita alumbrar la esperanza de una mejora con el paso del tiempo, es mas la custodia compartida permitirá un acercamiento deseable en estos casos. Debemos señalar que lo importante, con independencia de los momentos de tensión pasados, es la voluntad de reconducir la situación a una relación propia de seres adultos y responsables, dirigida a un fin superior cual es el interés de los hijos, y eso, entiende la sala, es factible con un régimen de custodia compartida, siendo, además este, el régimen mas apropiado para la educación de los hijos, tal y como exponen las numerosas sentencias de nuestro alto tribunal anteriormente referenciadas, así la STS de 11-2-2016, dispone. ' El hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia. Partiendo de ello, no apreciamos en autos factores que permitan entender que los progenitores no podrán articular medidas adecuadas en favor de sus hijos, sobre los que ya han sabido tomar acuerdos de consuno.'.

CUARTO.-Pues bien, expuestos los criterios preferentes en la jurisprudencia y el supremo interés del menor que debe estar presente en cualquier decisión en esta materia, así como los hechos que el acervo probatorio acredita, habrá que colegir que la sentencia recurrida infringe la doctrina jurisprudencial, pues no analiza la necesariedad o no de la custodia compartida, sino que se limita a valorar las ventajas del mantenimiento de la situación existente y la relaciones conflictivas entre los cónyuges. No es necesario recordar que el art. 752 LEC establece que este proceso se ha de resolver con arreglo a los hechos que han sido objeto de debate, con independencia del momento en que se hubieren alegado o introducido. La sentencia reconoce las relaciones que tienen los hijos con su padre, función paternal para la que esta perfectamente capacitado sin prueba que acredite lo contrario, y que la custodia compartida no haría sino reforzar los vínculos entre padre e hijos, y también con la madre, dado que, la comunicación entre ambos padres necesariamente será mas continua y por ende mas fluida.

Es por estas razones que se debe acceder al cambio del régimen de guarda y custodia sustituyendo la atribución exclusiva a la madre por un régimen de custodia compartida en la forma que se dirá, en consecuencia se modifican las estipulaciones referentes a la atribución a la madre y lógicamente el régimen de visitas, sustituyéndolo por un régimen de custodia compartida. El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores. A falta de acuerdo el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes que el progenitor que ostenta la custodia dejará a los menores en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada. Si fuese festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer la entrega de los niños, los dejará en el domicilio del otro. La semana que el progenitor no tenga la custodia, tendrá derecho a estar con los menores las tardes de los lunes y miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20 horas. Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el período concreto, a falta de acuerdo, se estará a la distribución que hace la sentencia recurrida. Por ultimo, en caso de enfermedad o convalecencia de los menores el progenitor bajo cuya custodia se encuentren en ese momento deberá comunicarlo inmediatamente al otro. Podrán, ambos progenitores comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con sus hijos, no debiendo los padres poner impedimento alguno, siempre que no interfiera los horarios de estudio o de descanso del menor. Por el bienestar de sus hijos, deberán tener en cuenta los padres que sus problemas personales no deben recaer sobre sus hijos y si hubiere alguna modificación imprevista en cuanto al régimen de estancias o visitas, o cambio de domicilio de los niños, siempre que sea dentro de la misma provincia, se hará saber al otro progenitor con la suficiente antelación, toda vez que aquellos cambios de domicilio que puedan afectar al normal desenvolvimiento de la custodia compartida, deberán ser decididos de común acuerdo, en ejercicio de la patria potestad.

Establecido el régimen de custodia compartida, ha de resolverse sobre la pensión alimenticia de las dos menores. En efecto, el art. 93 del Código Civil establece que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor a los alimentos de los hijos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada caso y a las posibilidades económicas de los progenitores ( art. 146 del Código Civil). Por su parte el art. 142 del Código Civil, dispone cuales son las necesidades del alimentista al decir que el derecho a alimentos comprende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista; por tanto, todos esos conceptos deben ser atendidos por quienes están obligados a prestarlos en proporción a su caudal o medios, repartiéndose el pago, cuando la obligación de prestarlos recaiga sobre dos o mas personas ( art. 145 del Código Civil). Es doctrina consolidada por todas la STS de 11-2-2016: ' Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.'. Teniendo en cuenta la situación económica de ambos litigantes, la madre no tiene ingresos conocidos y el padre unos reconocidos de 2.384 euros mensuales, si bien abona unos prestamos con un importe mensual de 800 euros y que la sentencia impuso la obligación en concepto de alimentos de abonar 600 euros mensuales por los dos hijos al padre en el supuesto de guarda exclusiva de la madre, que esta acepta. Dado que acordamos la custodia compartida, y que cada progenitor deberá afrontar los gastos devengados por la convivencia con sus hijos durante la semana que con ellos compartan, el padre deberá abonar, ante su mejor situación económica, la suma de 400 euros mensuales (200 por cada hijo) en concepto de pensión por alimentos los 5 primeros días de cada mes, revisable conforme el IPC.

QUINTO.-Sentado lo anterior, queda por resolver la cuestión de la vivienda que fue familiar y que es privativa del padre, atribuida en la sentencia a la madre y los hijos comunes, decisión necesariamente afectada por el nuevo régimen de custodia compartida. La doctrina del TS en esta cuestión, STS de 23-1-2017: ' La Sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC , que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro, remitiendo al juez resolver 'lo procedente'. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquél que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014 ). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013 ) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que, conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC , se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar 'Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015; Rc. 545 de 2014 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.' ( STS de 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016 , entre otras)', en igual sentido SSTS de 3-12-13, 17-11-15 y 27-6-16. La reciente STS de 10-1-2018 establece: ' En definitiva, la actual corriente doctrinal establece que en los supuestos de una custodia compartida en el que la menor se desplaza al domicilio del progenitor con el cual convive semanalmente ya no se puede hacer adscripción de la vivienda familiar indefinida a la menor y al padre o madre con quien conviva. Por esta razón resulta tener interés casacional el presente recurso por la necesidad de establecer como doctrina jurisprudencial la posibilidad de fijar límites temporales al uso de la vivienda en aquellas custodias compartidas en las que el menor convive con ambos progenitores, teniendo en cuenta los ingresos económicos de éstos pero independientemente de la titularidad privativa, de ambos o que pertenezca a un tercero. Ya que el vacío legal existente en el Código Civil en materia de atribución de la vivienda familiar en caso de custodia compartida de hijos menores está dando lugar a situaciones como la denunciada en que el progenitor cotitular queda 'indefinidamente frustrado' de su derecho de uso, prorrogando esta situación de forma desproporcionada y contraria a la doctrina del Tribunal Supremo.'. Por ultimo la STS de 24-10-2014, para los supuestos, como el que nos ocupa, de vivienda privativa del padre, que exige imponer la temporalidad: ' Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ( SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras).'.

Pues bien, el interés más necesitado de protección ya ha sido valorado, indudablemente es el de la madre que carece actualmente de ingresos por lo que restar por analizar si se debe imponer una limitación del derecho de uso, armonizando los dos intereses contrapuestos: el del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los periodos en los que los hijos permanecen con él, y el de los hijos a comunicarse con su madre en otra vivienda ( STS 24-10-14). Las circunstancias acreditadas en los autos, teniendo en cuenta las necesidades de los hijos, determina que la Sala entienda que el límite temporal de uso de 2 años contados desde esta sentencia como razonable y lógico para que la madre pueda sufragar su coyuntura laboral.

Ello naturalmente sin perjuicio de que, si sobreviniera un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al dictar la presente resolución, pueda instar la parte la modificación judicial de dicho pronunciamiento.

SEXTO.-Dada la estimación del recurso, no se hace expresa declaración de las costas de la alzada ( art. 398.2 LEC).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 20 de junio de 2018, por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000, en autos de Regulación de Relaciones paterno-filiales de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla expresada resolución, en el sentido siguiente: Se acuerda la custodia compartida de los hijos menores. El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores. A falta de acuerdo el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes que el progenitor que ostenta la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada. Si fuese festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer la entrega del niño, lo dejará en el domicilio del otro. La semana que el progenitor no tenga la custodia, tendrá derecho a estar con los menores las tardes de los lunes y miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20 horas. Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el período concreto, a falta de acuerdo, habrá de estarse a lo acordado en la sentencia de instancia. El padre abonara a la madre una pensión por alimentos de 400 euros mensuales, 200 para cada hijo, dentro de los primeros cinco días de cada mes y actualizable anualmente conforme al IPC, abonando los gastos extraordinarios al 50%. Se fija como limite temporal en el uso de la vivienda propiedad del padre y sita en PARAJE000 nº NUM000 de DIRECCION001 de D. Ángel Daniel, por parte de la madre, así como el ajuar, el de 2 años desde la fecha de la presente resolución. Sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

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