Sentencia CIVIL Nº 507/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 472/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.014.00.2-2017/0000347

Recurso de Apelación 472/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Arganda del Rey

Autos de Procedimiento Ordinario 39/2017

DEMANDANTE/APELADO:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE ARGANDA DEL REY

PROCURADORA.- Dña. BEATRIZ SALCEDO LÓPEZ

DEMANDADO/APELANTE:Dña. Julia

PROCURADORA.-Dña. CAROLINA LÓPEZ RINCÓN

Ponente.- Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 507

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dña. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

En Madrid, a veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 39/2017 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Arganda del Rey, en los que aparece como demandante/apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE ARGANDA DEL REY, representada por la Procuradora Dña. BEATRIZ SALCEDO LÓPEZ, y como demandada/apelante Dña. Julia representada por la Procuradora Dña. CAROLINA LÓPEZ RINCÓN todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/09/2018.

Antecedentes

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Arganda del Rey se dictó Sentencia de fecha 28/09/2018, cuya parte dispositiva es el tenor siguiente: 'ESTIMO sustancialmente LA DEMANDA presentada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE ARGANDA DEL REY, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Beatriz Salcedo López, contra doña Julia, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Carolina López Rincón, Y CONDENO a DOÑA Julia AL CESE DEFINITIVO DE INMISIONES MEDIOAMBIENTALES por emisión de vapores, humos, grasas y olores procedentes de la cocina de la vivienda de su propiedad, piso Bajo Derecha de la CALLE000 nº NUM000 de Arganda del Rey, A TRAVÉS DEL HUECO ABIERTO EN LA FACHADA POSTERIOR DE LA FINCA, CON CLAUSURA DE LA FUNCIONALIDAD DEL MISMO Y CON ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS ADECUADAS PARA QUE LA EVACUACIÓN DE VAPORES, HUMOS, GRASAS Y OLORES SE REALICE SIN MOLESTIA O PERJUICIO PARA LOS VECINOS DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, dejando a elección de la propietaria de la vivienda NUM001 el sistema sustitutivo del clausurado.

Se imponen a la demandada las costas procesales causadas al haberse estimado sustancialmente la demanda y, previamente, no haber atendido a los requerimientos extrajudiciales para la realización de las actuaciones ahora acordadas.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la demandada se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso a dicho recurso.

SEGUNDO.-Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se formó el correspondiente rollo de Sala, numeró, registró y turnó la ponencia, quedando pendiente de deliberación y votación cuando por su orden y clase correspondiera, señalándose después para ello el pasado día 13 de noviembre del actual.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.Fernando Herrero de Egaña y Octavio de Toledo.

Fundamentos

PRIMERO: La demanda que da origen a este proceso indica, en esencia, que la demandada ha realizado obras de redistribución y modificación en su piso, instalando una nueva salida de humos de la cocina que da al patio interior común del edificio, habiéndolo hecho sin pedir permiso a la comunidad, provocando graves molestias a los vecinos tanto individual como colectivamente y a la comunidad demandante.

La demandada se opuso alegando, entre otras cuestiones, que contaba con consentimiento de la comunidad, ya que, aparte de haber recabado la correspondiente autorización administrativa, en la junta de 17 de febrero de 2006 se autorizó al anterior propietario a abrir un hueco desde su vivienda convirtiendo la ventana en puerta de acceso al patio.

Consideraba que la acción se ejercitaba con abuso de derecho, dado que otros propietarios habían realizado diversas obras en los elementos comunes.

La sentencia que se recurre estimó sustancialmente la demanda.

SEGUNDO:Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello que resulten contradichos por los razonamientos de la presente resolución.

TERCERO: Alega el recurrente que la comunidad actora ha ejercitado abusivamente su derecho ya que queda probado:

La propietaria de la vivienda NUM002, ha mantenido el hueco realizado por su madre en el muro exterior de la fachada, de unos 15 cm, para dar salida a tubos de agua caliente y luz eléctrica.

El propietario del bajo izquierda, amplió su vivienda construyendo una habitación en el patio comunitario de uso exclusivo de dicha vivienda.

Considera que existe agravio comparativo, ya que ante situaciones idénticas o similares se actúa de forma distinta.

Tal aspecto del recurso debe ser desestimado.

CUARTO: El hecho de que una comunidad permita a determinados comuneros la realización de una serie de obras o actuaciones sobre elementos comunes, impide a la comunidad oponerse a que otros comuneros realicen obras semejantes, ya que en tal caso la comunidad actuaría de forma abusiva al reaccionar de forma diferente ante supuestos semejantes, dado que ello quebraría el principio de igualdad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1998, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1ª, sentencia de 19 de diciembre de 2006, Baleares, Sección 5ª, sentencia de 29 de diciembre de 2006, entre otras muchas).

No obstante, para que así ocurra no bastará con acreditar que se han realizado obras o actuaciones parecidas, siendo preciso acreditar que las obras realizadas por los otros comuneros y que han sido consentidas tienen significación y contenido semejante a aquellas que son objeto del proceso de que se trate, de forma tal que el impedimento de la comunidad a la realización de estas obras revele un trato desigual entre los comuneros, trato desigual que no existirá si las obras ofrecen diferencias en su trascendencia o contenido.

Corresponderá a la parte demandada que alega el trato desigual acreditar la igualdad o semejanza sustancial entre las obras consentidas a otros comuneros y las que son objeto del proceso, en aplicación del artículo 217. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

QUINTO:De lo actuado se desprende que como consecuencia de obras de remodelación de la vivienda de la hoy demandada, los humos de la campana extractora de la cocina vierten al patio interior del inmueble en que se asienta la comunidad actora, provocando las consiguientes molestias derivadas del hecho de que los humos de la cocina se expandan por el patio interior, afectando tanto a los elementos privativos como comunes del edificio.

Así se desprende del simple hecho de que la instalación de una salida de humos de una cocina en un patio interior, es obvio y evidente que ha de provocar malos olores al resto de vecinos. Por si alguna duda cupiera la prueba practicada ha corroborado plenamente tal evidencia, y así el señor Alexis, antiguo propietario de un piso en la comunidad, manifestó que la salida de humos provocaba malos olores, y el perito designado por la actora, señor Antonio, manifestó que acudió en dos ocasiones a la comunidad, y en horas de comidas y cenas, comprobando en ambas oportunidades que el olor de la cocina se propagaba por la comunidad.

SEXTO:Es evidente que la actuación de la hoy demandada que provoca un trastorno cotidiano a los demás comuneros al emitir al patio interior los humos provenientes de la cocina, con el consiguiente olor.

Dicha actuación es claramente contraria al artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, ya que supone una utilización de los elementos comunes, que aparte de no autorizada como se indicará, provoca evidentes molestias y perjuicios a los demás comuneros.

Tal situación no es comparable a las actuaciones a las que se refiere la recurrente, como son la construcción de una habitación en el patio comunitario de uso exclusivo (piso bajo izquierda) y la realización de un hueco para dar salida a tubos de agua caliente y luz eléctrica (piso NUM002), puesto que en ambos casos, con independencia de la utilización de elementos comunes que puede implicar, se desprende de lo actuado que no se trata de actuaciones que, a diferencia de las que hoy son objeto de autos, generen las evidentes inmisiones y molestias que provoca el vertido de humos al patio interior que realiza cotidianamente la demandada.

En modo alguno existe trato de discriminación cuando se permite a los comuneros realizar actuaciones que si bien pueden implicar el uso de elementos comunes, no consta que generen molestias para el resto de los comuneros, y sin embargo se prohibe que se obligue a los demás comuneros a tener que percibir diariamente el olor que proviene de la cocina de la demanda.

Evidentemente la actuación de la demandada no puede entenderse como un uso racional y solidario de los elementos comunes a los que se alude en el recurso.

SÉPTIMO: Indica el recurrente que la realización de las obras en la cocina, que conllevaba la apertura de un pequeño hueco para la salida la campana extractora, se puso en conocimiento de la comunidad de propietarios en la junta de 17 de febrero de 2006, siendo autorizada la apertura del orificio de salida del tubo de extracción de vapores de la cocina sin oposición.

Señala que del documento 5 bis de la demanda se desprende que para solicitar la licencia municipal se aportó un plano, donde se grafía con total claridad que la cocina iba dotada de una cocina de Vitrocerámica y que lógicamente debería tener una extracción de humos, a lo que el Ayuntamiento y la comunidad no puso impedimento alguno.

Indica igualmente que se presume que con dicha rejilla no causaba molestia alguna, dado que habiéndose instalado la rejilla en 2006, hasta 2014 no se manifestó por primera vez que la misma provocaba molestias, infiriéndose lo indicado además de los correos electrónicos cruzados entre la demandada y la señora Florencia.

Tales alegaciones deben ser desestimadas.

OCTAVO: Ni la demandada ni sus causahabientes han tenido permiso de la comunidad para realizar tales actuaciones.

La demandada indica que tal permiso se le concedió en la junta de 17 de febrero de 2006. Señala el acta de dicha Junta:

'A) El propietario de la vivienda bajo derecha Cornelio, puede abrir un hueco de paso desde su vivienda convirtiendo la ventana en puerta, con mocheta y peldaños para acceder a su patio.

'B) Se autoriza dicho hueco de paso a Cornelio, quien a su vez se compromete y obliga a dejar libre el paso sin poner puerta alguna que impida el libre acceso por el pasillo común.

'C) Se llega al acuerdo de autorizar y permitir que la propietaria del piso NUM002, Florencia, que tiene adjudicado su patio o chiscón junto al de Cornelio, que pueda abrir cuando lo desee otro hueco de paso además del ya existente.'

Por tanto, basta leer el acta de dicha junta para comprobar con total claridad que se le autoriza a convertir una ventana en puerta, pero en modo alguno se le autoriza a instalar una salida de humos que dé al patio común.

Si bien lo indicado ya llevaría a considerar contrarias a derecho las obras a los efectos de este proceso, ya que con independencia de las autorizaciones administrativas que se puedan recabar, las obras deben ser ajustadas a las normas de que rigen la propiedad horizontal, en todo caso, cabe añadir que la demandada tampoco tiene autorización municipal que le permita instalar la salida de humos de la cocina hacia el patio interior, ya que en los planos que aportó al Ayuntamiento para la concesión de la licencia (folios 110 y 111), no se recoge la instalación de tal salida de humos, tal y como se desprende con claridad de dichos planos, y tal y como de forma plenamente verosímil y convincente indicó en el acto de juicio el señor Antonio, perito designado por la parte actora, el cual manifestó que en el plano no se recogía indicación alguna a tal respecto, indicando que, pese a figurar detalladas las partidas de las obras a realizar ninguna hace referencia a la instalación de la salida de humos por el patio interior.

No es de acoger la alegación de la demandada, y de su perito el señor Julio, en el sentido de que al figurar en el plano la instalación de la cocina ello implica evidentemente que se le daría salida de humos hacia el patio interior, puesto que obviamente la salida de humos estará allá donde se quiera y pueda instalar, que no tiene porqué ser necesariamente dónde la ha instalado la demandada, por lo cual es evidente que el hecho de que se indique al ayuntamiento que se va instalar una cocina no implica que se esté indicando el lugar por donde se le dará salida a los humos de la misma, y menos aún que se esté indicando con ello que se pretende dar salida a los humos por el patio interior, generando con ello las consiguientes y evidentes molestias al resto de los comuneros.

Con respecto a que no fue hasta el año 2014 cuando se le manifestó a la hoy recurrente que la salida de humos provocaba molestias, cabe señalar que en el acta de la Junta de 30 de mayo de 2014 (folios 123 y siguientes) se indica:

'Nuevamente se recuerda a doña Julia (propietaria de la vivienda NUM001) que la salida de humos de su cocina provoca problemas de olores en la vivienda superior; por lo que se le ruega que instale un tubo hasta sobrepasar el alero de la finca.

'Doña Julia refiere que ha estado informándose al respecto de lo que la instalación del tubo provocaría pérdida de aspiración en la campana. No obstante, se compromete a revisar la instalación y buscar una solución.'

De ello se desprende que no era la primera ocasión en la que se requería a la demandada, ya que se indica que se le requiere 'nuevamente', por otro lado, la hoy demandada asume claramente lo incorrecto de su instalación al comprometerse a buscar una solución para la cuestión relativa a la salida de humos.

Además, del acta de 1 de marzo de 2014 se desprende que la hoy recurrente hasta entonces había venido asumiendo las funciones de secretaria de la Junta, no habiendo cumplimentado acta alguna (folio 120), por lo que durante el tiempo en que la demandada desempeñó las funciones de secretaria no existen actas que puedan recoger los requerimientos anteriores a tal respecto.

El hecho de que los correos que aporta la demandada, y que han sido cruzados entre ésta y la vecina del piso superior, presidenta por lo demás de la comunidad, no hagan alusión a la salida de humos, no lleva a la conclusión de que se haya aceptado por la comunidad demandante el hecho de que la demandada pueda verter los humos de su cocina hacia el patio interior y esparcirlos por el conjunto de la comunidad.

NOVENO:Alega la recurrente que en la sentencia recurrida se indica que en la demanda se ejercitan diversas acciones, y entre ellas la acción negatoria de servidumbre, señalando la recurrente que dicha acción fue desestimada por el juzgador de instancia, estimándose únicamente la acción de responsabilidad por daños por lo que, indica, es evidente que se ha producido una estimación parcial de la demanda y no sustancial, por lo que no procede hacer imposición de las costas causadas.

Tales alegaciones deben ser desestimadas.

DÉCIMO: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que debe tenerse en cuenta a la hora de determinar la imposición de costas, es si las pretensiones de las partes han sido o no estimadas. En concreto señala que les serán impuestas a aquella parte cuyas pretensiones hayan sido totalmente desestimadas.

Por tanto, la cuestión no es analizar si todas las acciones ejercitadas para obtener una determinada pretensión han sido estimadas, o si la totalidad de los argumentos vertidos han tenido acogida, lo que se debe analizar es si la pretensión -es decir, lo que se pide por cada una de las partes-, ha sido o no estimada.

En el presente supuesto la sentencia recurrida estima sustancialmente la demanda, condenando a la demandada al cese definitivo de las y inmisiones por emisiones de vapores, humos, grasas y olores, con clausura de la funcionalidad del hueco abierto en la fachada posterior y adopción de las medidas adecuadas para que la evacuación se realice sin molestia o perjuicio para los vecinos de la comunidad, dejando a elección de la demandada el sistema sustitutivo del clausurado.

Es decir, la sentencia recurrida es claro que acoge las pretensiones de la actora, o si se prefiere desestima las pretensiones de la demandada, encaminadas a que se desestime la demanda. Únicamente se aparta de la pretensión de la actora en el sentido de dejar a elección de la demandada la determinación del sistema sustitutivo del existente que utilizará al objeto de poner fin a las emisiones que provocan la salida de humos objeto de autos, lo cual, como indica la propia sentencia recurrida, implica una estimación sustancial, dado que ésta se produce cuando la oposición a la demanda sea rechazada, y cuando la diferencia entre lo pedido y lo otorgado sea de escasa significación en el debate procesal, de tal manera que la judicialización del conflicto es imputable a la demandada.

Indicábamos a este respecto en la Sentencia de esta Sala de 16 de abril de 2015:

'Por ello, la referida doctrina se puede recapitular señalando 'que existirá acogimiento sustancial de la demanda: 1º cuando la oposición sea rechazada, mostrándose infundada; 2º siendo la diferencia entre lo pretendido y lo reconocido afectante a un elemento accesorio (caso de los intereses), o debido a una discrepancia de criterio valorativo afectante a bienes jurídicos no mensurables por su valor de cambio o mercado y no venga predeterminado por una norma jurídica (caso de los daños morales) o, en fin, cuando la diferencia sea de escasísima significación en el debate procesal; 3º, de modo que se revele que la judicialización del conflicto es imputable a la demandada, en cuanto centró el debate en la negación de la propia obligación, siendo así que ésta existía, abarcaba lo principalmente pretendido y únicamente en un extremo no significativo, que, en puridad, no aparezca ni siquiera discutido por la demandante, se reduce lo peticionado'.

Así acontece en el presente supuesto, en el que la cuestión nuclear del proceso, es decir si la salida de humos era ilícita y debía ser clausurada, ha sido estimada.

UNDÉCIMO: Siendo la presente resolución desestimatoria del recurso interpuesto, con arreglo a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer al recurrente el pago de las costas de esta alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por DOÑA Julia contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2018 dictada en autos de Procedimiento Ordinario 39/2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Arganda del Rey en los que fue actora COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE ARGANDA DEL REY y en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477-2.3º y 3 de la LEC, en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional 16ª de la LEC, si concurriesen los requisitos legales para ello, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2579-0000-00-0472-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.