Sentencia CIVIL Nº 507/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1400/2018 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00507/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30030 42 1 2017 0014380
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001400 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 (BIS) de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000857 /2017
Recurrente: CAIXABANK S.A.
Procurador: MARIA CRISTINA LOZANO SEMITIEL
Abogado: LUIS FERRER VICENT
Recurrido: Eladio , Tarsila
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
SENTENCIA Nº 507
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Antonio Jover Coy
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a cuatro de julio de dos mil diecinueve
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de procedimiento ordinario que con el número 857/2017 se han tramitado en el Juzgado de Primera

Instancia nº 11bis de Murcia entre las partes, como demandantes y ahora apelados Eladio y Tarsila ,
representados por el Procurador Sr/a Fraile Mena y defendidos por el Letrado/a Sr/a Izaguirre Larrea y de
otra, como demandada y ahora apelante CAIXABANK, S.A., representada por el/a Procuradora Sr/a Lozano
Semitiel y asistida por el Letrado/a Sr/a Ferrer Vicent.Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes
Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO - El Juzgado de Primera Instancia citado dictó sentencia en estos autos con fecha 27 de junio de 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena, actuando en nombre y representación de DON Eladio y DOÑA Tarsila , frente a la mercantil 'CAIXABANK, S.A.', y, en consecuencia, se efectúan los siguientes pronunciamientos: 1. Se declara la nulidad de la cláusula SÉPTIMA de la escritura pública de fecha 30/04/2003; y de la cláusula NOVENA de la escritura de novación de 15/06/2007, relativas a las causas de vencimiento anticipado, teniéndolas por no puestas.

2. Se declara nula la cláusula QUINTA de la escritura de 30/04/2003; y la cláusula SÉPTIMA de la escritura de 15/06/2007, relativas a la imposición de gastos al prestatario, las cuales se tienen por no puestas; condenando a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de MIL CIENTO NO VENTA Y SIETE EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (1.197,84 euros) más los intereses legales desde el 22 de junio de 2017 y hasta su completo pago; todo ello sin expresa imposición de costas'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la demandada interesando su revocación y la desestimación de la demanda. Se dio traslado a la otra parte, que formula oposición

TERCERO. - Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1400/2018 y se señaló para votación y fallo el día 3 de julio de 2019.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1. La sentencia dictada en la instancia, en lo que aquí interesa, estima parcialmente la demanda interpuesta por Eladio y Tarsila y declara nulas las condiciones generales de la contratación insertas en la escritura de préstamo hipotecario de 30/4/2003 , modificado por la de 15/06/2007 , relativa a los gastos, condenando a la entidad demandada CAIXABANK SA a la devolución a la parte demandante de la suma de 1.197,84 euros (50% de gastos de notaría, y la totalidad de los gastos registrales, de gestoría y de tasación ) 2. La entidad bancaria solicita su revocación y la desestimación de la demanda, por disconformidad con el pronunciamiento de la sentencia referente a la nulidad por abusiva de las cláusulas enjuiciadas, así como en lo que respecta a las consecuencias jurídicas de dicha nulidad Aunque menciona que impugna la condena en costas, se entiende que es un error, cuando después (i) ni lo desarrolla ni (ii) se entiende, al existir tal condena en costas en la instancia Tampoco se entiende la referencia a la finalidad del préstamo, o más concretamente de la novación, ya que la (i) condición de consumidores no se discute y (ii) se acepta la existencia y la sujeción de las condiciones generales de contratación al control de abusividad al allanarse a la nulidad de la cláusula de interés de demora por ser abusiva 3. La parte demandante solicita la confirmación de la sentencia Segundo. - La nulidad de la cláusula de gastos y sus efectos 1.La Sala no aprecia el invocado error judicial en la apreciación de la nulidad de la estipulación por su abusividad, y comparte sobre este particular (pronunciamiento declarativo) la conclusión de la sentencia, y a la que nos remitimos, al apoyarse en la exégesis que el TS ha efectuado de cláusulas con este contenido realizada en la sentencia de 23 de diciembre de 2015 ; motivación por remisión que colma la exigencia constitucional del artículo 120.3 de la Constitución en conexión con el artículo 24.1 del propio texto constitucional.

No obstante, y a fuerza de ser reiterativos, debemos indicar (a) que, no existiendo prueba alguna de que no fuera una cláusula impuesta por la parte predisponente, resultan inanes las alegaciones sobre sobre el interés en el préstamo de la parte actora, pues siendo ello evidente, también lo es que lo tiene la demandada, como ocurre con todos los contratos: ni uno es obligado a pedirlo ni el otro a darlo, de manera que si lo conciertan es porque les sirve a uno para atender sus necesidades, y a otro para obtener una rentabilidad e ingresos; (b) que igualmente es fútil la invocación de que se ha producido la observancia de los requisitos de incorporación y transparencia cuando ello no es fundamento de la sentencia en este particular, sino la abusividad de la cláusula no esencial; y, (c) respecto de esta abusividad, reseñar que, por su generalidad y carácter absoluto, acierta sentencia al concluir que la cláusula discutida es abusiva (art 82 y ss. LCGC), al hacer recaer su totalidad sobre el consumidor y no permitir la mínima reciprocidad en la distribución de los gastos, a pesar de que en algunos casos, la normativa los imputa al banco, o permitiría una distribución equitativa, y lo veremos al analizar en concreto los efectos de la nulidad. Esta idea reluce en las sentencias de Pleno de la Sala Primera del TS de 15 de marzo de 2018 y 23 de enero de 2019 , y en la sentencia de Pleno de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Murcia, de 19 de abril de 2018 2. En precedentes ocasiones, por todas, sentencias de esta Sección 4ª de la AP de Murcia, de 11 de enero y 22 de marzo de 2018 , ya hemos dicho que '(a)tendida la finalidad tuitiva del derecho de consumo, la abusividad de la cláusula implica, pura y simplemente, dejarla sin aplicación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado el juez para modificar el contenido de la misma. Por todas, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 [...]. Hay, pues, que restablecer la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva. En consecuencia, en el caso que nos ocupa, habrá que determinar para cada uno de los conceptos reclamados si el consumidor estaría obligado a atender su pago en defecto de la cláusula cuestionada, ya que ésta debemos considerarla inexistente, al ser expulsada como norma privada que reglamenta las posiciones jurídicas de las partes.

De igual modo, hemos descartado que no es admisible el argumento de que no cabe la restitución ex art 1.303 CC porque las cantidades reclamadas no se recibieron por el banco sino por terceros ajenos al contrato.

'Y ello porque admitirlo sería no solo consagrar un enriquecimiento injusto del banco (que se ahorró pagar lo que debía al imputar esa carga de manera abusiva al consumidor) sino frustrar la finalidad tuitiva del derecho de consumo, al no reponer al consumidor en sus derechos, que exige que se le deje indemne de las consecuencias gravosas y perjudiciales provocadas por la aplicación de cláusulas abusivas impuestas por el banco Ideas recogidas en las sentencias de Pleno de la Sala Primera del TS de 23 de enero de 2019 y en la sentencia de Pleno de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Murcia de 19 de abril de 2018 3. De forma concreta, en esta última sentencia ya se tratan alguno de los conceptos litigiosos, reiterándonos en la misma, al no apreciarse motivos para su cambio, salvo en lo relativo al importe de la gestoría, en atención a las cinco sentencias de Pleno del TS de 23 de enero de 2019 que fijan doctrina jurisprudencial sobre la materia, y que se asume.

3.1 Los gastos registrales En el caso de los aranceles del Registro de la Propiedad, el pago viene regulado por la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/89. Dado que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, al mismo le corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario, y en cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, dado que libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, a éste le corresponde este gasto 3.2 Gastos de notaría En defecto de pacto válido, debe estarse a la norma sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/89, y atendiendo a la condición de interesados de ambos contratantes, los aranceles notariales de la escritura de otorgamiento de préstamo hipotecario y su modificación o novación se deben abonar a partes iguales. En cambio, en cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

Respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés 3.3. Gastos de gestoría El TS en las distintas sentencias de Pleno de 23 de enero de 2019 establece que ' cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad', al margen de que ese gestor sea impuesto por la entidad prestamista (como de ordinario ocurre en la práctica bancaria, sin que haya prueba en sentido contrario), y sin entrar a considerar si con esta distribución por mitades de un gasto no imprescindible(dado que las gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional) se puede resentir el efecto disuasorio impuesto por el TJUE al interpretar la Directiva 93/13, ante la ausencia de criterio legal para su fijación 3.4 Gastos de tasación . La Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, que establece la obligatoriedad de la tasación del inmueble para constituir una hipoteca en garantía de un préstamo, no señala a quién corresponde abonar los gastos de esa tasación, por lo que es abusivo imponer al prestatario mediante condiciones generales la obligación de abonar íntegramente esos gastos.

Aunque consideremos que esa tasación -vinculada a la garantía real- puede favorecer a ambos contratantes, en tanto ambos están interesados en la constitución de la garantía, al desaparecer la fuente de asignación convencional de esos gastos, y ante la ausencia de norma legal de atribución de los mismos, entendemos que deberá responder de los mismos el prestamista, pues es éste el que los ha impuesto de manera abusiva e inequitativa a la parte débil. Una respuesta distinta haría desaparecer el efecto disuasorio de la nulidad por abusividad: al banco le dará igual establecer esa cláusula abusiva, si después, una vez declarada su nulidad, se distribuyen por mitades los gastos entre ambos contratantes.

4.Se estima por ello parcialmente el motivo y se reduce la suma objeto de condena a la cantidad de 1.036,10 €, al minorarse a su mitad (161,74€) la partida de gestoría (que asciende a 323,49€), dado que la sentencia ya acoge solo la mitad de los de notaria 5.Finalmente, la alegación de que no consta acreditados los pagos a notaria, registro, gestoría y tasadora carece de rigor cuando no solo se aportan facturas expedidas por las mismas ( no son, pues, unilateralmente elaboradas por los actores), deduciéndose de su posesión por los actores - destinatarios de las mismas- que han sido atendidas, sino que la propia entidad bancaria en su contestación da por supuesto ese pago cuando (i) invoca la caducidad, fijando el dies a quo en el pago de esas sumas o (ii) interesa la llamada a juico de los perceptores de esas sumas ( en la excepción de litisconsorcio pasivo necesario ) Tercero. Costas de la segunda instancia 1. La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de costas de esta alzada al apelante ( art.

398 y 394 de la LEC ) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por CAIXABANK SA contra la sentencia de 27 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 bis de Murcia debemos revocar parcialmente la misma en el sentido de reducir la condena a la cantidad de 1.036,10 €, confirmando el resto de pronunciamientos No se efectúa imposición de las costas causadas en esta alzada Procédase a devolver al apelante el depósito para recurrir Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea no tificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012