Sentencia CIVIL Nº 507/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 12/2020 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 12/2020 -R1

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 83/2019

Parte recurrente/Solicitante: Eva

Procurador/a: Rebeca Rabal Llacer

Abogado/a: Joan Ignasi Alavedra Berenguer

Parte recurrida: Jose María

Procurador/a: Jordi Cladera Sanchez

Abogado/a: Francisco Herrada López

SENTENCIA Nº 507/2020

Magistrados:

D José Pascual Ortuño Muñoz D Vicente Ballesta Bernal Dª Raquel Alastruey Gracia (Ponente)

Barcelona, 18 de septiembre de 2020

Ponente: Dª Raquel Alastruey Gracia

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 8 de enero de 2020 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 83/2019 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Rebeca Rabal Llacer, en nombre y representación de Eva contra la Sentencia de 08/07/2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador Jordi Cladera Sanchez, en nombre y representación de Jose María.

SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:'Estimo parcialmente la demanda de divorcio contencioso promovida a instancia de Dña. Eva sobre acción de divorcio contencioso y acuerdo las siguientes medidas.

1.- El divorcio de los progenitores, D. Jose María y Dña. Eva con la consiguiente disolución del matrimonio y los efectos inherentes a tal disolución.

2.- La patria potestad de los menores, se ejercerá de forma compartida, de modo que ambos progenitores adoptarán de común acuerdo cualquier decisión que afecte a la salud, formación escolar o extraescolar y desarrollo personal de los menores. En tal sentido aquél a quien se atribuye la guarda y custodia, dado que mantendrá un contacto más directo y regular con los menores, deberá fomentar y eliminar cualquier obstáculo en la relación de los mismos con el otro progenitor, y tener a éste al corriente de cualquier incidencia que afecte en los ámbitos señalados.

3.- La guarda y custodia de los dos menores, Juan Pablo y Carlos Alberto, será para la madre Dña. Eva.

4.- En cuanto al régimen de visitas, comunicación y estancias:

El progenitor con quien no estén Juan Pablo y Carlos Alberto podrá comunicarse con sus hijos por cualquier medio siempre que lo considere necesario En caso de comunicación telefónica, deberá respetarse el horario de descanso de los menores, del otro progenitor y del resto de la familia extensa, si se da el caso.

Por lo que respecta al régimen de visitas, y estancias con cada uno de los progenitores en periodos festivos, de vacaciones y en fechas especialmente señaladas para los hijos, para los progenitores o para su familia se acuerda lo siguiente:

El padre podrá estar y disfrutar de la compañía de sus hijos los fines de semana

alternos desde el viernes a la salida del colegio o actividad extraescolar, o a las 17 horas en su defecto, hasta el lunes que los llevará al centro escolar, bien por sí o por terceros, si el lunes fuese festivo se entenderá que acrece el derecho del progenitor que ejerza la guarda en dicho momento, reintegrándolos al día siguiente lectivo al colegio.

El padre podrá estar y disfrutar de la compañía de sus hijos los lunes, martes y jueves desde que éstos salgan del colegio o actividad extraescolar o en su caso, desde las 17:30 horas en periodos en los que no haya colegio, hasta las 21 horas que los reintegrará al domicilio materno.

Vacaciones de Verano: con respecto a los periodos de vacaciones estivales, Juan Pablo y Carlos Alberto pasarán la mitad de las vacaciones escolares con cada progenitor.

Con respecto a las vacaciones de verano seguirá el régimen ordinario de visitas con los menores, salvo los meses de julio y agosto que se dividirán en cuatro periodos de quince días correspondiendo la primera quincena de cada uno de los dos meses a la madre en los años pares y al padre en los impares.

Vacaciones de Semana Santa: se establecen dos periodos de cinco días, el primero desde la salida del colegio del viernes (o día de comienzo de las vacaciones, si es anterior) que los menores inician las vacaciones escolares, hasta el miércoles a las 20 horas. Y el segundo periodo desde ese día y hora hasta el inicio de las clases, correspondiendo a la madre la elección en los años pares y al padre en los impares.

Vacaciones de Navidad: Las vacaciones de Navidad se repartirán en dos periodos, correspondiendo a la madre la elección en los años pares y al padre en los impares.

1º. Desde que empiecen las vacaciones escolares a la salida del colegio hasta las 20 horas del día 30 de diciembre.

2º. A partir de las 20 horas del día 30 de diciembre hasta el fin de las vacaciones

escolares.

-Por lo que se refiere al día de Reyes, el progenitor al que no le corresponda estar con

Juan Pablo y Carlos Alberto dispondrá de cuatro horas de estancia con él. En caso de desacuerdo, dicho periodo de cuatro horas será el comprendido de 16 a 20 horas del día 6 de enero.

El día del cumpleaños de los menores, el progenitor que no tenga consigo a sus hijospodrá tenerlos en su compañía desde la salida del colegio o, en su defecto, desde las 17 horas hasta las 21:00 y el día del cumpleaños de los progenitores, el progenitor que no tenga consigo a sus hijos podrá tenerlos en su compañía desde las 17 horas (o salida del colegio) hasta las 21:00 horas.

5.- Pensión alimenticia.

La pensión alimenticia se establece en 300 euros mensuales y será abonada por D. Jose María en mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta designada al efecto. La mencionada cantidad se actualizará anualmente a tenor de las variaciones del Índice General de Precio al Consumo, que publica el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que los sustituya, referido a Cataluña. La actualización se hará automáticamente, sin necesidad de ningún tipo de requerimiento al obligado al pago, el 1 de enero de cada año.

Respecto a los gastos extraordinarios, entendiendo por éstos: los gastos farmacéuticos, odontológicos, ópticos y protésicos no cubiertos por el Instituto Nacional de la Seguridad Social o Entidad Privada análoga, serán satisfechos en por mitad entre ambos progenitores.

Respecto de las actividades extraescolares futuras, si existe acuerdo entre los progenitores serán satisfechas por mitad, en caso contrario, por el progenitor que propone la actividad (si el otro no está conforme en su realización).

No procede la imposición de costas a ninguna de las partes

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 16/09/2020.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Ilstma. Sra. Magistrada Dª Raquel Alastruey Gracia .

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo que resulten contradichos por lo que a continuación se expone.

PRIMERO.- La Sra. Eva recurre la sentencia únicamente en cuanto a los pronunciamientos de contenido económico. Respecto de la contribución fijada para cubrir las necesidades de los hijos ( Juan Pablo, nacido el NUM000 de 2006 y Carlos Alberto, nacido el NUM001 de 2013), porque la establecida la estima insuficiente para cubrir todas las necesidades y porque quiebra el principio de proporcionalidad y asimismo insiste en reclamar una pensión compensatoria de 150 € al mes.

Al contestar el recurso, el Sr. Jose María aprovecha para impugnar la sentencia reiterando su pretensión de guarda compartida.

SEGUNDO.- Respecto del sistema de guarda, que la sentencia argumenta correctamente, el recurso se limita a exponer la queja contra la Sra. Eva quien no está respetando las relaciones entre padre e hijos tal y como se establecieron.

Atendiendo a los criterios que recoge el art. 233.11 CCCat procede mantener la guarda materna de los dos hijos, aunque recordando a la madre que precisamente por ostentarla debe hacer un esfuerzo para promover la relación de los hijos con su padre, al menos en los periodos establecidos, para positivizar la figura paterna y para facilitar al máximo la comunicación entre padre e hijos. El divorcio produce la desvinculación entre los cónyuges, pero en ningún caso debe producir la desvinculación entre el progenitor que habitualmente no convive con sus hijos y estos.

TERCERO.- Respecto del incremento de la pensión alimenticia que solicita la recurrente, debe recordarse que el art. 233.10.3 CCCat establece que la forma de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes, si bien es preciso ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente. Y que cualquiera que sea el sistema o modo contributivo que se establezca debe guardar el principio de la doble proporcionalidad, por una parte, entre ambos obligados en relación con sus respectivas capacidades económicas y por otra, entre esa capacidad y las necesidades de los hijos, según deriva de los arts. 237.7 y 237.9 CCCat.

El padre reconoce percibir un salario de 1787,76 € al mes y consta que la madre tras la separación, está trabajando y percibe un salario de 1256 € por 14 pagas. Consta también que la madre y los hijos están viviendo en el domicilio de los abuelos maternos y debe contribuir a los gastos de vivienda que se han cuantificado en 193 € al mes, además debe proveer a la alimentación de los hijos, los gastos de vestido y calzado, los gastos de formación etc. El padre también debe pagar un alquiler y proveer a su propio sustento.

Dado que la diferencia de ingresos entre ambos es de unos 500 € al mes, y que la cobertura de las necesidades de los hijos es prioritaria, se estima insuficiente la cantidad fijada en la sentencia, pues ni sumando la contribución paterna (1256+300) se llega a alcanzar por la madre, para cubrir las necesidades de los dos hijos y las suyas propias, una disponibilidad equivalente a la que tiene el padre (1787-300), para cubrir exclusivamente las suyas. A fin de evitar el desequilibrio que repercute necesariamente en los hijos, se estima conveniente incrementar la contribución alimenticia del padre a 200 € al mes para cada hijo.

CUARTO.- Finalmente se recurre el no establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la Sra. Eva, pues según manifiesta dejo de trabajar para cuidar del hijo pequeño.

El art. 233.14 CCCat establece el derecho de quien pueda resultar más perjudicado, en el momento del divorcio, a la prestación compensatoria, que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario.

Recuerda la STJC de 27 de noviembre de 2014 que la finalidad actual de la pensión compensatoria, no es indemnizatoria del pasado, sino que es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio; que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir recursos propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro.

Al tiempo de dictarse la sentencia, la Sra. Eva ya tenía su propio trabajo y sus propios ingresos, es decir, había alcanzado los medios para su digna sustentación y no procede -en tal caso- alargar la dependencia económica de su antiguo cónyuge.

QUINTO.- Lo dicho hasta ahora comporta una estimación parcial del recurso formulado y una desestimación de la impugnación. En consecuencia, no procede hacer imposición de las costas devengadas por el primero en esta alzada ( art- 398.2 LEC) e imponer al Sr. Jose María las causadas por la impugnación ( art. 398.1 en relación con el art. 394.1 ambos de la ley de Enjuiciamiento Civil.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Eva y desestimar la impugnación formulada por la representación de Jose María, ambos contra la sentencia de 8 de julio de 2019, del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000, dictada en el procedimiento de divorcio 83/19, y, en consecuencia, REVOCAMOS parcialmente la misma y acordamos que desde la fecha de esta resolución la contribución alimenticia del Sr. Jose María para cubrir proporcionalmente las necesidades de sus hijos será de 400 € al mes (200 €/mes por hijo), que se adecuará anualmente a las variaciones del IPC que publique el INE para el conjunto de Catalunya y se ingresará en la cuenta designada por la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes; y mantenemos el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida. No se imponen las costas devengadas por el recurso y se imponen al impugnante las devengadas por su impugnación.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).