Sentencia CIVIL Nº 507/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1156/2019 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101242120180006456
nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1156/2019
Asunto: 501182/2019
Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens 726/2018
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 1 DE CADIZ (ANTIGUO MIXTO nº 1)
Negociado: EC
Apelante: Olegario
Procurador: ANTONIO CERVILLA PUELLES
Abogado: JOSE ARELLANO MARTINEZ-AEDO
Apelado: Carla
Procurador: EDUARDO FUNES FERNANDEZ
Abogado: ALICIA MARIA ESTEVEZ VIDAL
SENTENCIA nº 507/20
En la ciudad de Cádiz, a dieciocho de mayo de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de sobre Guarda
y Custodia, Visitas y Alimentos contencioso seguidos con el nº 726 del año 2018, por el Juzgado de Primera
Instancia número 1 de Cádiz, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1156 del año 2019, a instancia de D.
Olegario , representado en esta alzada por el Procurador D. Antonio Cervilla Puelles y defendido por el Letrado
D. José Arellano Martínez Aedo contra D ª Carla , representada en esta alzada por D. Eduardo Funes Fernández,
en esta y defendida por la Letrada D ª Alicia Estévez Vidal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
número 1 de Cádiz con fecha 10 de junio de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador D. Eduardo Funes Fernández en nombre y representación de Dª Carla , debo declarar y declaro la obligación de D. Olegario de abonar, a en concepto de alimentos, en favor de su hijo Luis María , en el equivalente al 20% de los ingresos mensuales líquidos que perciba el padre, fijándose una cantidad mínima de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 €) mensuales si tal porcentaje no superase dicha cifra, y en este último caso el importe deberá actualizarse anualmente conforme al I.P.C.; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, D. Olegario , recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cádiz, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, D ª Carla y el Ministerio Público, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 18 de mayo de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la dirección del Sr. Olegario contra la sentencia de instancia que establece a su cargo y a favor de su hijo Luis María una pensión de alimentos ascendente al 25% de los ingresos mensuales de aquél con un mínimo de 150 mensuales actualizables. Esgrime el error en la valoración en la prueba practicada con infracción del juicio de proporcionalidad establecido en el artículo 146 CC, puesto que no consta que perciba ingresos laborales ni de ningún otro tipo, viéndose abocado al incumplimiento con las consiguientes responsabilidades civiles y penales derivadas del mismo. Entiende y postula como más prudente y proporcionado que el importe de la pensión sea únicamente el 20% de los ingresos líquidos que perciba el apelante en consecuente aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo (fijada entre otras en STS 111/2015 de 2 de marzo) respecto a la suspensión de la prestación de alimentos, dado que como consta acreditado el padre carece de posibilidad de hacer frente a la pensión establecida.

La parte apelada entiende plenamente ajustada a derecho la sentencia de instancia al contemplar y realiza un adecuado juicio de proporcionalidad habida cuenta de la precaria situación económica de ambas partes.



SEGUNDO.- La Sentencia de 20.07.2017 dictada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo (RC 3745/16) establece la siguiente doctrina sobre la suspensión de la pensión de alimentos: 1º.- De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores de entregar alimentos a los hijos, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 Constitución Española , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ).

De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil .

Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

2.- Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC .

Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil, las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC, esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.' 3.- En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc. 1738/2014 .

En el supuesto sometido a revisión, estimamos que habida cuenta de la capacidad de trabajo y edad del Sr. Olegario , que incluso reconoce que ha ayudado a su hijo cuando ha podido con los trabajos que la ha podido realizar, no cabe acceder a la suspensión temporal de la pensión de alimentos interesada. Ahora bien, entendemos que procede revisar el juicio de proporcionalidad realizado en la sentencia de instancia pues ciertamente resulta acreditado de la información patrimonial recabada telemáticamente por el Juzgado que el apelante no percibe ningún ingreso laboral ni pensión contributiva o no contributiva y que subsiste con los trabajos que esporádicamente puede efectuar en el ámbito de la denominada economía sumergida. Por lo que estimamos prudente la fijación de un mínimo de 100 euros mensuales, actualizables en los mismos términos fijados por el Juez a quo, manteniendo el porcentaje sobre los ingresos laborales líquidos que perciba el Sr.

Olegario . Dicha pensión en la cuantía indicada se abonará desde el dictado de la presente sentencia ( artículo 774.5º LEC).



TERCERO.- Dada la parcial estimación del recurso interpuesto no procede realizar expresa condena en las costas procesales irrogadas en esta alzada ( art. 398.2º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cádiz, con fecha 10 de junio de 2019, en autos de Guarda y Custodia, visitas y alimentos contenciosos seguidos en dicho Juzgado con el nº 726 del año 2.018, debemos revocar parcialmente la misma en el único sentido de fijar la cuantía de la pensión de alimentos a favor de Luis María en la cantidad del 25% de los ingresos líquidos mensuales que perciba su padre con un mínimo de 100 euros mensuales, pagaderos a partir del dictado de la presente resolución judicial en la forma y términos indicados en la sentencia recurrida, confirmando el resto de pronunciamientos de la resolución apelada.

No se realiza expresa condena en las costas procesales irrogadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cádiz, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.