Sentencia CIVIL Nº 507/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 354/2020 de 29 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 6 DE MÁLAGA

PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO N.º 994/2019

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 354/2020

SENTENCIA N.º 507/2021

Ilmos. Sres:

Presidente:

DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO

Magistrados:

DON ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ

DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL

En la Ciudad de Málaga, a 29 de abril de 2021.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Divorcio N.º 994/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Málaga, seguidos a instancia de doña Antonia, representada en el recurso por la Procuradora de los Tribunales doña Marta Merino Gaspar, y defendida por la Letrada doña Ana Gema Ruiz Aguilar, frente a don Joaquín, representado en el recurso por la Procuradora de los Tribunales doña Celia del Río Belmonte, y defendido por el Letrado don José Enrique Bernal Menéndez; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Málaga dictó Sentencia el día 16 de octubre de 2019, aclarada por Auto de fecha 5 de noviembre de 2019, en el Juicio de Divorcio N.º 994/2019, del que este Rollo de Apelación Civil dimana, cuyas Partes Dispositivas son del tenor literal siguiente: "F A L L O

Debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio entre D. Joaquín y Dª Antonia, con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, incluida la disolución del régimen económico matrimonial, con adopción de las siguientes medidas:

Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los tres hijos menores, siendo la patria potestad compartida entre los dos progenitores.

El padre tendrá libre comunicación con sus hijos, y estará con ellos conforme a principios de amplitud y flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores, y para el caso de desacuerdo, conforme a un régimen de visitas consistente en:

-Respecto a las hijas mas mayores, el padre estará con ellas conforme a principios de amplitud y flexibilidad y al mutuo entendimiento entre padre e hijas.

-Respecto al menor de los hijos, el régimen será de fines de semana alternos, desde el viernes a las 19'00 horas hasta el domingo a las 19'00 horas, con recogida y entrega por el padre en el domicilio materno. Además, estará con el menor la tarde de los miércoles, desde las 18'30 a las 20'00 horas.

Los periodos vacacionales escolares del menor serán por mitad entre los progenitores, correspondiendo a la madre los primeros periodos en los años pares, y con el padre los segundos, y los años impares, a la inversa, los segundos periodos con la madre, y los primeros, con el padre.

-Vacaciones de Semana Blanca: Comprende dos periodos, uno que irá desde el viernes a las 19:00 horas hasta 19:00 horas del miércoles y otro desde las 19:00 horas del miércoles hasta el Domingo, a las 19:00 horas, con recogida y entrega por el padre, en el domicilio familiar.

-Vacaciones de Semana Santa:se divide en dos periodos, uno que irá desde el viernes de Dolores a las 19:00 horas hasta 19:00 horas del Miércoles Santo y otro desde las 19:00 horas del Miércoles Santo hasta el Domingo de Resurrección, a las 19:00 horas, con recogida y entrega por el padre en el domicilio familiar.

-Verano: Comprende los meses de julio y agosto,y se disfrutará por quincenas alternativas entre los progenitores. Por lo que las vacaciones escolares serán divididas en periodos quincenales, contados desde el día 1 al 16 de Julio y otro periodo del 16 al 31 de Julio y otro periodo del 1 al 16 de agosto y otro del 16 al 31 de Agosto: La recogida y entrega se verificará por el padre en el domicilio materno, siendo la recogida por el padre el primer día a las 19:00 horas del domicilio donde resida con su madre y lo reintegrará a las 19:00 horas del último día al domicilio materno.

-Navidad:se divide en dos periodos, uno que irá desde el último día escolar a las 19:00 horas y que se prolongará hasta las 19:00 horas del día 30 de Diciembre y otro que irá desde dicha fecha hasta las 19:00 horas del día anterior al comienzo de las clases escolares.

En los años que el primer periodo le corresponda a la madre estar con los niños, el padre pueda estar también con sus hijos, el día 25 de diciembre recogiéndolos a las 11 de la mañana del domicilio materno y reintegrándolo al mencionado domicilio a las 19:00 horas de esa tarde. Los años en que el primer periodo le corresponda al padre estar con los hijos, la madre podrá estar con sus hijos el día 25 de diciembre de 11:00 de la mañana hasta las 19:00 horas de la tarde, pudiendo recogerlos y reintegrarlos del domicilio paterno a las horas acordadas.

Cuando el segundo periodo los hijos permanezca con su madre, el padre podrá recogerlos a las 11:00 de la mañana del domicilio materno el día de Reyes y reintegrarlos a las 19:00 horas de ese mismo día. En caso de que los niños permanezcan el segundo periodo con el padre, la madre podrá recogerlos del domicilio paterno el día de Reyes a las 11:00 de la mañana y reintegrarlo a las 19:00 horas al domicilio paterno si aún quedara periodo vacacional.

Tras cada periodo vacacional de los menores con el otro progenitor a quien corresponda, las estancias de fin de semana comenzaran a ser disfrutadas por el otro progenitor.

Ambos progenitores facilitaran a comunicación telefónica de los menores con el otro progenitor durante los periodos vacacionales y que en beneficio de los menores, en caso de

que estos enfermen o precisen de alguna atención médica, durante el tiempo que permanezca con el otro progenitor deberá de comunicarse al otro.

El uso y disfrute del domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 n NUM000 NUM001, NUM002 de Málaga, se atribuye a la madre, en atención a la custodia delos hijos, así como el mobiliario y ajuar doméstico.

Respecto a los gastos derivados de la propiedad del domicilio, deben estar las partes al procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales y normas de la sociedad de gananciales pendiente de liquidación

Se fija en ochocientos (800 )Euros mensuales, la pensión alimenticia que deberá abonar el padre para los tres hijos menores, que abonará, por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe por la madre, y que se actualizará, anualmente, de forma automática, el uno de enero de cada año, de conformidad con la variación anual que experimente el índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya

Los gastos extraordinarios de los menores, entendiendo por tales los médicos de entidad, no cubiertos por la Seguridad Social y otros necesarios de naturaleza análoga, serán al 50% entre los progenitores.

Se reconoce a la esposa una pensión compensatoria de doscientos (200) Euros mensuales, a abonar por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe por la esposa, pensión que perdurará por el plazo de dos años. Esta pensión podrá capitalizarse, a voluntad del deudor, abonando, de una sola vez, antes de la terminación del año 2.019, en la cantidad total de cuatro mil ochocientos (4.800) Euros, lo que deberá notificarse a la esposa en el plazo de quince días desde la notificación de esta resolución.

La tenencia del vehículo corresponderá al cónyuge a cuyo nombre se encuentre.

No es procedente hacer especial pronunciamiento sobre costas".

PARTE DISPOSITIVA DEL AUTO DE ACLARACIÓN: " Se acuerda aclarar la Sentencia n.º 643/19, de fecha 16 de octubre de 2019 , dictada en los presentes autos, solicitada por D/Dª. MARTA MERINO GASPAR, en nombre y representación de D/Dª Antonia, en el sentido de que el art. 148 del C.C es aplicable en cualquier caso, sin ser preciso que lo diga la sentencia, por lo que es claro que la pensión de alimentos es exigible desde la fecha de interposición de la demanda, dado que el cese de la convivencia se produce con anterioridad a dicha fecha. Ello sin perjuicio, de la necesidad de descontar de la cantidad que se reclame, las cantidades abonadas por el obligado a dar alimentos".

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia y Auto de aclaración interpuso recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite, siendo su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse interesado la practica de prueba, y no estimarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 28 de abril de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Magistrada Ponente la Iltma. Sra. doña Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada en la anterior instancia, aclarada por posterior Auto, como una de las medidas inherentes a la disolución, por divorcio, del vínculo marital en su día contraído entre doña Antonia y don Joaquín, acuerda establecer como pensión alimenticia que debe satisfacer don Joaquín, en cuanto que progenitor no custodio, en favor de los tres hijos menores nacidos de la unión marital, la suma de 800 euros mensuales, disponiendo la forma de abono y las correspondientes bases de actualización, disponiendo la exigibilidad de dicha prestación alimenticia desde la fecha de interposición de la demanda, ello sin perjuicio de que se descuente de la cantidad que se reclame, las sumas abonadas por el obligado a prestar alimentos. La Sentencia igualmente establece como medida inherente al divorcio, pensión compensatoria en favor de la esposa, en la suma de 200 euros mensuales, a abonar por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe por la esposa, ello durante el plazo de dos años, y que podrá capitalizarse, a voluntad del deudor, abonando, de una sola vez, antes de que finalizase el año 2.019, en la cantidad total de 4.800 euros, lo que debería notificarse a la esposa en el plazo de quince días desde la notificación de la Sentencia.

Tanto frente a la medida alimenticia, como frente a la medida relativa a a pensión compensatoria establecida en favor de doña Antonia, se alza en apelación don Joaquín, alegando que la Juez a quo ha incurrido en error de valoración de la prueba, fundamentalmente al valorar la documental, así como al considerar las circunstancias personales y profesionales de la esposa, y fruto de ese error valorativo ha establecido una cuantía alimenticia a su cargo que no se compadece con su capacidad económica, y ha reconocido un desequilibrio derivado de la ruptura marital en perjuicio de la esposa, fijando a su favor pensión compensatoria, desequilibrio que es inexistente, y por ello solicita que con estimación del recurso se revoque en parte la Sentencia en el sentido de que sea establecida por la Sala, como cuantía alimenticia que debe satisfacer en favor de sus hijos la suma de 600 euros mensuales (200 euros al mes en favor de cada hijo), y en el sentido de que se declare no haber lugar a fijar pensión compensatoria en favor de la esposa; pretensiones revocatorias ambas frente a las que se opone la parte adversa que interesa la íntegra confirmación de la Sentencia, así como el Ministerio Fiscal en lo que a la medida alimenticia afectante a los hijos menores de edad se refiere, respecto de la cual aduce que el recurente cuenta con capacidad económica más que suficiente como para satisfacer la suma de 800 euros mensuales establecida en la Sentencia, y por ello solicita la confirmación de dicha Resolución respecto a la cuantía alimenticia establecida en la misma en favor de los hijos menores nacidos de la unión marital.

SEGUNDO.-Respecto de la medida alimenticia en favor de los tres hijos menores de edad nacidos de la unión marital de los litigantes, argumenta el recurrente que la cuantía establecida en la Sentencia, 800 euros mensuales en favor de los tres hijos (266,66 euros por cada menor), resulta desproporcionada a su capacidad económica acreditada en los autos, siendo cuantía alimenticia más ajustada la suma de 200 euros mensuales por cada hijo, es decir, 600 euros mensuales en total, toda vez que conforme a la información fiscal aportada a los autos, tanto junto con la demanda como en el acto del juicio, resulta probado que no ha superado en los últimos periodos la suma de 4.189,79 euros trimestrales brutos como ingresos (documento 4 de la demanda), lo que viene a suponer, en el mejor de los casos, unos ingresos mensuales de 1.621,39 euros, y con ellos debe atender al abono del 50% de la cuota hipotecaria que grava el domicilio familiar, cuyo uso ha sido atribuido a la esposa y a los hijos menores (540 euros mensuales), y debe hacer frente al alquiler de la vivienda en la que actualmente reside, y cubrir si quiera mínimamente sus necesidades vitales, por lo que es indudable que, a su juicio, se ha valorado por la Juez a quo de forma errónea su capacidad económica, como también ha valorado de forma errónea la situación laboral de la esposa dado que, contrariamente a lo razonado en la Sentencia, esta nunca ha trabado para la empresa del recurrente, sino que estuvo dada de alta como autónoma en el régimen especial, exclusivamente en el periodo transcurrido entre el 1 de noviembre de 2018, al 31 de marzo de 2019, es decir, escasamente cinco meses, y como se explicitó en el juicio por vía de interrogatorio, de documental y de informe, la fuente de ingresos de la familia provenía en los últimos tiempos de la actividad profesional del recurrente, peritación de accidentes de tráfico, actividad que desarrollaba junto a su padre don Pedro Enrique, percibiéndose ingresos que se repartían entre ambos, siendo que los que él percibía pasaban a engrosar el activo de su familia, dándose la circunstancia, como bien razona la Juez a quo, de que periódicamente, sólo uno de ellos se daba de alta para poder emitir facturas y en su caso, declarar ingresos, ello con el único objeto de limitar los gastos de Seguridad Social que supondría tener que dar de alta a las tres personas que desarrollan la actividad, y por ello, por acuerdo familiar, acaeció que la Señora Antonia, en esa alternancia, cotizaba en autónomos, disponiendo de los ingresos derivados de la actividad, que se ingresaban en una cuenta de la que ella tenía plena disponibilidad (documento 14 de la demanda), lo que significa que la actora no ha trabajado en la actividad familiar del recurrente. Añade que si como establece la Juzgadora a quo los importes de la actividad ascienden a 3.443 euros mensuales, debiendo reducirse los gastos propios de la actividad (cuotas Seguridad Social, viajes para peritación, dietas, manutención... ), y dicho importe dividirse ente los dos, es decir, entre el recurrente y su padre, ello supone unos ingresos indiciarios de 1.721,50 euros, de los que hay que deducir gastos, con lo cual el volumen de ingresos es inferior al expresado, y es por ello que la cuantía alimenticia establecida en la Sentencia resulta excesiva, más cuando la madre custodia, pese a que o que se razona la Juez a quo, en la demanda reconoce que tiene ingresos de al menos 200 euros mensuales, y en el acto de la vista reconoció ser titular de acciones derivadas de la empresa familiar DIRECCION001, lo que genera ingresos por los rendimientos de la mismas.

Pues bien, la pretensión revocatoria deducida por el apelante, en puridad, se apoya en un único motivo de apelación, y no es otro que el error que se afirma en la valoración de la prueba por parte de la Juez a quo, desde cuya óptica, podemos adelantar ya el fracaso del motivo de apelación, y por ende, de la pretensión revocatoria articulada, pues procede traer a colación como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 y 7 de octubre de 1.997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en Sentencia 102/1.994, de 11 de abril, expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem'para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del Tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo'para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el Tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido, como antes adelantábamos, es ajustado a derecho, debiendo señalarse al respecto que como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Españolaque proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1.993, que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146y 147 del Código Civilsólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'.

En este sentido, y descendiendo al terreno probatorio y sin obviar decir con carácter preliminar que corresponde la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( S.ST.S de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1.974), es lo cierto que no se aprecia por la Sala error en la valoración de la situación laboral y económica de ambos progenitores por parte de la Juez a quo, particularmente al considerar la capacidad económica del recurrente, obligado a prestar alimentos en favor de sus hijos menores en cuanto que progenitor no custodio, compartiendo la Sala el juicio valorativo expuesto la Sentencia, un vez revisada la actividad probatoria desplegada en la litis en función propia de esta alzada, bastando pues remitirse a lo que en la misma se razona, con objeto de evitar reiteraciones innecesarias, sin perjuicio de aclarar algunas de las alegaciones aducidas por el recurrente.

Por un lado, es el propio apelante el que en el recurso viene a reconocer como hecho cierto, que la Señora Antonia ha estado de alta como autónoma trabajando en la empresa del que era su marido, reconociendo, reiterando así lo manifestado en el juicio, que se turnaban semestralmente ambos para estar dados de alta en la actividad, constando probado y así se reconoce, que incluso se emitían facturas a nombre de la esposa, ingresándose los emolumentos en una cuenta de la que ella podía disponer, por lo que lo cierto es que la esposa no ha sido perceptora de nómina alguna durante los últimos años, como tampoco de ingresos, pues en virtud de lo reconocido por el recurrente, esa percepción de ingresos facturada a nombre de la esposa, por la actividad profesional ejercida por el marido (el padre parce ser que se ha jubilado), era puramente formal, no real, dado que la finalidad era evitar un mayor gasto en la Seguridad Social.

Por otro lado, pese a lo que se alega por el recurrente, lo cierto y verdad es que la actividad laboral del apelante, como el mismo reconoció y reconoce, es la de perito reconstructor de accidentes de tráfico y de valoración del riesgo, prestando sus servicios a compañías aseguradoras, despachos de abogados y particulares, reconociendo en interrogatorio que realizaba trabajos no sólo en Málaga y España, sino también en el extranjero, y dado el sistema de trabajo seguido, es decir, alternancia de alta en la Seguridad Social, y sistema de facturación, altas y bajas en las empresas, ciertamente no se puede inferir cuál sea el volumen real de ingresos obtenidos por el hoy recurrente como consecuencia de su actividad laboral, siendo él, dada la facilidad probatoria ( artículo 217L.E.C), la parte litigante que venía obligada a probar cumplidamente el alcance de su verdadera capacidad económica, y ciertamente, la falta de oportuna acreditación de ese extremo, no puede ir en detrimento del derecho alimenticio de los hijos menores de edad, cuyo interés es el de prioritaria tutela, más cuando de la documental obrante en autos cabe inferir que los ingresos reales obtenidos por el Señor Joaquín, en modo alguno se limitan a los que ha expresado e intentado acreditar, buena prueba de lo cual, es que de la documental aportada a los autos, valorada en su conjunto, cabe inferir que durante la convivencia matrimonial existía un volumen mensual de gastos familiares que promediaban la suma de unos 3000 euros al mes, gastos de imposible atención si como afirma el apelante, sus ingresos son inferiores a la suma de 1.700 euros mensuales, más cuando, insistimos, no consta que en los últimos tiempos la esposa percibiese nómina alguna, y lo que se ha reconocido por el propio apelante es que cuando daba de alta a ésta, y se facturaba a nombre de la esposa, las ganancias se ingresaban en una cuenta familiar, con lo cual, realmente no se traba de ingresos de la esposa, sino ingresos procedentes de la actividad desarrollada por el recurrente, que vino a reconocer en juicio, la jubilación de su padre, y que era él el que en realidad administra el negocio a través del que se desarrolla su actividad profesional.

No puede esta Sala, por último, dejar de señalar que se pretende por el apelante que se fije como cuantía alimenticia en favor de cada uno de sus hijos, la suma de 200 euros mensuales (la establecida en Sentencia supone tan solo una diferencia de poco más de 66 euros al mes en favor de cada menor), cuantía alimenticia la pretendida que está muy próxima a la de mínimo vital que viene estableciendo esta Sala, que oscila en un arco de entre 150-180 euros mensuales, llegando incluso en algunos supuestos a alcanzar la suma de 200 euros/mes, mínimo vital que establecemos en supuestos de absoluta precariedad económica del obligado o de total carencia de ingresos por parte del mismo, lo que no es el caso, dado que el obligado a alimentos, trabaja de forma autónoma como perito, y obtiene ingresos más que suficientes como para abonar el derecho alimenticio en favor de sus hijos menores en la ponderada suma establecida en la Sentencia, Resolución que hemos de confirmar respecto del pronunciamiento examinado, que estimamos ajustado a derecho y acorde al resultado probatorio.

TERCERO.-En relación con la pensión compensatoria establecida en favor de la esposa, se viene a alegar por el apelante que no concurre desequilibro derivado de la ruptura marital en perjuicio de la esposa que sea susceptible de ser compensado por conducto del artículo 97 del Código Civil, dado que la Señora Antonia tiene 42 años de edad, y de su hoja de vida laboral (documento 15 de la demanda), resulta acreditado que tiene cotizados casi 9 años, trabajando prácticamente de forma ininterrumpida desde 1.999, siendo incierto que dejase de trabajar al nacer sus hijos, por cuanto que estos nacen en 2004, 2005 y 2010, y examinando la hoja de vida laboral, se colige que no ha existido interrupción de su actividad laboral, pues si bien es verdad que no trabajaba dese el año 2000, naciendo la hija mayor en 2004, desde marzo de 2005 y hasta febrero de 2011 desarrolló ininterrumpidamente una continua actividad laboral en la venta de automóviles, sin que el nacimiento de los tres hijos, ni la minoría de edad de los mismos haya tenido repercusión en la pérdida de oportunidades laborales; además no es cierto que carezca de ingresos pues en la propia demanda reconoce percibir la suma de 200 euros mensuales, y además es titular de acciones de la empresa familiar DIRECCION001 (empresa en la que trabajó durante años), y por ello deberá percibir los rendimientos correspondientes como socia partícipe. Añade el recurrente que no es cierto que la esposa haya trabajado en su empresa durante años, por cuanto que lo cierto y real, y así se ha acreditado, es que sólo estuvo dada de alta en régimen de trabajadora autónoma, durante cinco meses, percibiendo, al igual que el recurrente y su padre, rendimientos de la actividad familiar común, y a la vista de los ingresos por él percibidos, las cargas asumidas, necesidad de abandonar la vivienda familiar, y abono del 50% de la hipoteca que pesa sobre la misma, es incuestionable que no concurre situación de desequilibrio alguno entre ambos litigantes que el recurrente deba compensar mediante la fijación de pensión compensatoria en favor de la esposa.

Para la adecuada resolución de esta cuestión es preciso recordar que, como tiene reiterado esta Sala, la pensión compensatoria que regula el artículo 97 del Código Civil carece de naturaleza alimenticia, siendo un mero mecanismo corrector del perjuicio económico que la separación o el divorcio pueda producir en uno de los cónyuges y que ha de venir referido al momento en que se produce la separación o divorcio, estableciendo dicho precepto: 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación ... '; debe indicarse, a los efectos debatidos, que este precepto, antes de la entrada en vigor de la Ley 15/2005, de 8 de julio, establecía: 'tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias:....', la referida Ley cambia su redacción y dice: 'A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:....', de lo que se infiere que para el establecimiento de la pensión tras la separación o divorcio deben concurrir las siguientes circunstancias iniciales: a) que uno de los cónyuges sufra un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, b) que ese desequilibrio implique en empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, y, c) que el importe habrá de fijarse a tenor de las circunstancias que, como 'numerus apertus', se fijan en el precepto señalado, entre las que se encuentran la edad y estado de salud de los cónyuges, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la duración del matrimonio, o el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge, debiendo insistirse en la consideración de que una vez acreditado el desequilibrio económico exigido como primera premisa, esas circunstancia han de ser tenidas en cuenta en orden a la cuantificación de la pensión, y en orden a su eventual fijación sujeta a un lapso temporal. La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 Enero de 2010 declaró como doctrina jurisprudencial que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, y su situación anterior al matrimonio. Según esta Sentencia, ello es así porque la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la ruptura de la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges, y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial. Y así, en la misma se afirma que (haciendo referencia a lo resuelto en la Sentencia de 10 febrero de 2005), por una parte, que puede resumirse la doctrina de la Sala en el siguiente argumento: 'La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio'; y, por otra parte, que se establecen como criterios que se han ido consolidando en la interpretación del artículo 97 del Código Civil los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio, b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, c) la pensión no tiene carácter alimenticio alimenticio, carácter que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor. A modo de conclusión, la Sentencia analizada concluye que el Juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal. Siguiendo esta misma línea, Sentencias posteriores del Alto Tribunal como la de 22 junio y 19 de octubre de 2011, y 22 enero 2012, entre otras, vienen a afirmar que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial, y sin que su finalidad pueda ser la de perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objetivo es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, en el sentido de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, añadiendo que 'para este fin, es razonable entender, como se dijo, que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella'.

Aplicando esta doctrina al presente caso, hemos de desestimar el recurso, no solo porque la disconformidad del recurrente con el pronunciamiento de instancia se articula sobre la base exclusiva de errónea valoración probatoria por parte de la Juez a quo, con lo cual son de aplicar las consideraciones que exponíamos al respecto al referirnos a la pensión alimenticia establecida en favor de los hijos, sin que esta Sala pueda apreciar que la Juzgadora a quo haya incurrido en apreciaciones probatorias ilógicas, arbitrarias o erróneas que sean susceptibles de ser corregidas en esta alzada, sino porque contrariamente a lo que alega el apelante, de la ruptura marital sí se deriva un situación de desequilibrio en perjuicio de la esposa susceptible de ser compensada por conducto del artículo 97 del Código Civil, que trae causa de la misma, por cuanto que lo que consta probado es que al tiempo de la ruptura marital, en tanto que el recurrente continuaba y continua desempeñando su actividad laboral percibiendo los correspondientes ingresos, la esposa, pese a reconocer que ha realizado algún trabajo de limpieza por los que ha percibido pequeños ingresos, es lo cierto que carece de trabajo estable y de ingresos fijos, pues como tales no cabe considerar las rendimientos que pueda percibir de las acciones de las que sea titular pues evidentemente son eventuales, no son ingresos fijos mensuales, habiendo sido, por otra parte, dada de baja en la empresa del que fuese su esposo, coincidiendo con la ruptura marital, empresa en la que por otro lado, dígase lo que se diga por el recurrente, ha colaborado la esposa con su trabajado durante un determinado periodo de tiempo, llevando la contabilidad, aunque sin haber estado dada de alta, y sin percepción salarial propia alguna, por lo que es indudable que tras la ruptura del vínculo marital queda en peor posición económica que la posición económica que tiene el que fuese su esposo, y en peor posición económica que la que tenía constante el matrimonio, empeoramiento que trae causa de la ruptura marital, y es por ello por lo que, como con acierto decide la Juez a quo, tiene derecho a ser compensada por conducto del artículo 97 del Código Civil, en la más que ponderada suma establecida en la Sentencia apelada, Resolución esta en la que además, precisamente en atención a la edad de la Señora Antonia, a la duración del matrimonio, y en atención a que la misma ha trabajado constante el matrimonio, habiendo cotizado durante ocho años, contando con experiencia laboral, y por tanto, con posibilidades de acceder al mercado laboral, no se establece dicha prestación sin sujeción a lapso temporal alguno, sino que se sujeta el derecho de la Señora Antonia a percibir la pensión compensatoria al plazo temporal y prudencial de dos años.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso en este extremo, y, en definitiva, la íntegra confirmación de la Sentencia.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Joaquín, frente a la Sentencia de fecha 16 de octubre de 2019, aclarada por Auto de fecha 5 de noviembre de 2019, Resoluciones ambas dictadas por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Málaga, en los autos de juicio de Divorcio N.º 994/2019 a que este Rollo de Apelación Civil se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dichas Resoluciones, e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/