Sentencia CIVIL Nº 507/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 264/2021 de 16 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

ROLLO Nº 264/21

SENTENCIA Nº 000507/2021

SECCIÓN OCTAVA =========================== Iltmos/as. Sres/as.:PresidenteD.PEDRO LUIS VIGUER SOLER Magistrados/asDª SUSANA CATALÁN MUEDRA Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD ===========================

En la ciudad de VALENCIA, a dieciséis de diciembre de dos mil veintiuno.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª SUSANA CATALAN MUEDRA, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Sueca, con el nº 552/2019, por D. Carlos Daniel y Doña Ofelia representados en esta alzada por la Procuradora Doña MERCEDES IZQUIERDO GALBIS y dirigidos por el Letrado D. JOSÉ ANDRÉS DÍAZ CUYAR contra Jose Pablo representado en esta alzada por la Procuradora Doña ELISA BRU FENOLLAR y dirigido por el Letrado D. MARIANO TIRADO GARCÍA, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Jose Pablo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 6 de Sueca, en fecha 22 de Diciembre de 2020, contiene el siguiente: 'FALLO: Debo estimar y estimo la demanda presentada contra DON Jose Pablo condenado al mismo al pago de 200000 euros más intereses legales. Con condena en costas al demandado'.

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Jose Pablo, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 29 de Noviembre de 2021.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, que se completan como a continuación se expone:

PRIMERO.-La Sentencia dictada estima la demanda deducida en reclamación de los 200.000 euros pactados como pena para el supuesto de incumplimiento por el demandado de las obligaciones asumidas en el acuerdo transaccional suscrito por los que son parte en el presente litigio y por 'Faro de Cullera Estación de Servicios, S..' y 'Lavados Alcer Car, S.L.' el 12 de marzo de 2012, elevado a público el siguiente día 16. Y la estima el Juzgador al reputar incumplidos por el demandado los acuerdos alcanzados, no habiendo abonado el débito contraído con la parte actora, esto es, 400.000 euros de principal e intereses de demora, más las cantidades generadas en concepto de costas por la tramitación de diversos procedimientos judiciales, así como los honorarios correspondientes a la ejecución 408/11 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Sueca, incumpliendo igualmente la obligación de poner en conocimiento de la parte actora toda posible operación de compraventa del negocio de gasolinera y del inmueble que lo aloja que titulaba la mercantil 'Faro de Cullera Estación de Servicios, S.L.', facilitando el precontrato y el contrato firmado ante Notario, todo ello a la fecha convenida. Y frente a dicha resolución se alza la parte demandada sosteniendo ante esta instancia, en síntesis, que la Sentencia dictada infringe lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues no resuelve sobre determinadas alegaciones opuestas y, en concreto, sobre la imposibilidad de aplicación de la cláusula penal por no cumplirse el supuesto para el que se convino, pues no ha vendido la empresa, perteneciendo al demandado las participaciones sociales de 'Faro de Cullera Estación de Servicios, S.A.', sino que es la Mercantil la que ha vendido sus activos, venta para la que no necesitaba autorización alguna de los actores, como tampoco la precisaba para la venta a tercero diverso a DISA, que el acuerdo transaccional generaba obligaciones tan sólo para la parte demandada, ampliándose el círculo de obligados al pago, otorgando garantías reales, mientras que la obligación asumida por la actora era superflua, que, en todo caso, no ha vendido la sociedad, por lo que el Juzgador ha aplicado la cláusula penal en forma extensiva, siendo así que las cláusulas penales merecen una interpretación restrictiva y el incumplimiento no coincide con la previsión contractual; y que procede la moderación de la pena al haberse cumplido en parte la obligación de pago de la deuda, pues con posterioridad a pactarse el demandado abonó 25.000 euros el 8 de marzo de 2013 y 125.000 euros el 17 de mayo siguiente y por ser la cláusula pactada desproporcionada, todo ello conforme a la doctrina sentada por el Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2016.

SEGUNDO.-Y procede la Sala a la resolución de los motivos de recurso que esgrime la apelante ante esta alzada, conforme a lo establecido en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y doctrina que lo interpreta, que lo es en el sentido de que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquéllas que le han sido trasladadas, pues en virtud del principio 'tantum devolutum quantum apellatum' (sólo se defiere al Tribunal superior aquello que se apela), sólo puede conocer esta Sala de la pretensión fijada en los escritos de interposición del recurso y sostenidos en el acto de la vista ( artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), configurándose definitivamente el ámbito de la pretensión, pues con la formulación del recursode apelación se traslada al Tribunal de segunda instancia el conocimiento de las cuestiones expresamente planteadas en el recurso y también el de aquéllas que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de impugnación, de tal modo que los pronunciamientos de la Sentencia de primera instancia a los que expresamente no se extiende la pretensión impugnativa deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una 'reformatio in peius' (reforma para peor) que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia 'extra petita' (más allá de lo pedido).

TERCERO.-Y sostiene el apelante que la Sentencia dictada infringe lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues no resuelve sobre determinadas alegaciones opuestas en forma por la demandada. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que éstas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate, y, cuando éstos hubieran sido varios, se hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos. Es decir, que la congruencia de las resoluciones judiciales que exige el precepto supone la necesidad de que entre la parte dispositiva de las mismas y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito, exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico-procesal se refiere, como a la acción que se ejercita afecta, sin que sea lícito al Juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras, debiendo, en todo caso, ajustarse al objeto del proceso, sin que pueda omitir la decisión sobre el tema propuesto por las partes ni pronunciarse sobre cuestión no alegada ni discutida, bien entendido que no cabe identificar la incongruencia con la falta de motivación al ser perfectamente posible que una sentencia sea congruente, aunque carezca de motivación, y a la inversa, ya que la congruencia se mide, como se ha expuesto, por el ajuste del fallo a lo pedido en la demandada. Y en el presente supuesto si bien el Juzgador no resuelve sobre el opuesto cambio de circunstancias y desproporción la fianza, tal ausencia no lleva a la revocación de la Sentencia, sino a que sea la Sala la que colme el defecto de motivación de la Sentencia que de él adolece.

CUARTO.-Alega el apelante que no se ha cumplido el supuesto de hecho contemplado en la cláusula penal, por lo que no procede su aplicación. Y el motivo de recurso no prospera. Los que son parte en este litigio, actuando el demandado en nombre propio y en el de su esposa y como representante de 'Lavado Alcer Car, S.L.' y de 'Faro de Cullera Estación de Servicios, S.L.', alcanzan un acuerdo transaccional el 12 de marzo de 2012 (que elevan a público cuatro días después) para 'zanjar todas las cuestiones derivadas del incumplimiento del demandado de la obligación de pago del precio' a la parte actora 'por la compraventa del 50% de las participaciones sociales de la mercantil Faro de Cullera Estación de Servicios, S.L.', por cuya cuestión se han enfrentado las partes en' diversos procedimientos. Encontrándose embargadas en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales 308/2011 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Sueca las acciones propiedad del demandado. Y consignando que 'en el momento actual la deuda contraída (...) en concepto de impago del contrato de compraventa de participaciones sociales de octubre de 2008 asciende a 400.000 euros en concepto de principal e intereses de demora', ascendiendo las costas de los dichos procedimientos, a falta de minutar el de ejecución dicho, a 48.000 euros. Y autorizando los actores la resolución del contrato de arrendamiento que vinculaba a la Sociedad y a Galp y la firma de nuevo contrato de arrendamiento con DISA, obligándose los demandantes a renunciar al embargo de las participaciones sociales para que llegara a buen fin la suscripción de tal contrato con anterioridad al 30 de junio de 2012, pudiéndose ampliar por un mes el dicho plazo con el consentimiento de la parte actora. Y consignan, además, que 'se le autoriza (al demandado) para gestionar la venta de la totalidad de la empresa a un tercero, estableciéndose expresamente que, pese a figurar como único accionista, en unión de su esposa y pese que ostente el cargo de administrador único, no se autorizará la dicha venta sin obtener el previo consentimiento por escrito' de los actores. Y añaden que el ahora demandado 'se obliga a poner en conocimiento de los anteriores toda posible operación de compraventa, facilitando el precontrato y posterior contrato de compraventa firmado ante notario. En caso de realización del contrato de compraventa sin la autorización previa por escrito del matrimonio Alvariño-Serra (la parte actora), o incumplimiento del presente acuerdo transacción, se establece para tales casos una penalización de 200.000 euros que se sumará a la deuda contraída y recogida en los apartados IV y VII', esto es, a los 400.000 euros debidos en concepto de principal e interese de demora y los 48.000 adeudados por costas, a falta de la minutación del procedimiento de ejecución.

Y sostiene el apelante que se pactó la cláusula penal para el supuesto de incumplimiento de poner en conocimiento de la parte actora las condiciones de la venta de la sociedad 'Faro de Cullera Estación de Servicios, S.L.' al objeto de que otorgara su autorización la parte actora, así como el hecho del perfeccionamiento de la misma, no habiéndose vendido la Mercantil, sino que es ésta la que ha procedido a vender parte de sus activos a un tercero. Y el motivo no prospera. El Tribunal Supremo tiene declarado que en el proceso interpretativo de los contratos, la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes se erige como principio rector de la labor interpretativa, de forma que las demás reglas confluyen a su alrededor bien complementándola, bien supliéndola, pero nunca limitándola o alterándola. La aplicación de este principio rector comporta una delimitación del proceso interpretativo, de tal modo que la búsqueda o averiguación de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas; Ahora bien, al objeto de averiguar la voluntad realmente querida por las partes hay que considerar que el sentido literal, como criterio hermenéutico, destaca por ser el presupuesto inicial del fenómeno interpretativo, esto es, el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato. Desde esta perspectiva general, su aplicación o contraste puede llevar a dos alternativas. En la primera, cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención querida por los contratantes, la interpretación literal es el punto de partida y también el punto de llegada del fenómeno interpretativo; de forma que se impide, so pretexto de la labor interpretativa, que se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. En la segunda, la interpretación literal colabora decisivamente en orden a establecer la cuestión interpretativa, esto es, que el contrato por su falta de claridad, contradicciones, vacíos, o la propia conducta de los contratantes, contenga disposiciones interpretables, de suerte que el fenómeno interpretativo deba seguir su curso, valiéndose para ello de los diferentes medios interpretativos a su alcance, para poder dotarlo de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y de conformidad con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual'.Y el supuesto de hecho transcrito se autoriza a la parte demandada a gestionar la venta de la totalidad de la empresa a un tercero, pero poniendo en conocimiento de la parte actora las condiciones de la misma, por lo que la venta por el demandado en representación de la Sociedad del negocio de gasolinera y del inmueble en el que se explota constituye el supuesto de hecho previsto por la cláusula, es decir, la venta de la empresa, pues la empresa está constituida por un conjunto de elementos materiales y humanos destinados a la explotación de una determinada actividad. Es más, no sólo se aplican las consecuencias nocivas de la cláusula penal al incumplimiento de la obligación de informar sobre las venta de la empresa, sino también al incumplimiento del acuerdo transaccional que, entre otras obligaciones, incluye la de pago de 448.000 euros y el importe de las costas del procedimento de ejecución antes del 30 de junio de 2012, resultando probado que a fecha 17 de mayo de 2013 se abonaron 125.000 euros y con anterioridad tan sólo se habían pagado 25.000 euros el 8 de marzo de 2013. En consecuencia, el supuesto de hecho previsto en la cláusula penal ha acontenido.

QUINTO.-E invoca el apelante la doctrina sentada por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia 530/2016, DE 13 de septiembre de 2016. El dicho Tribunal razona:

'Hemos declarado, entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (Rec. 1429/2013 ), con cita de la sentencia 89/2014, de 21 de febrero (Rec. 406/2013 ), que el mandato del artículo 1154 CC está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que:

'En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio , 170/2010, de 31 de marzo , 470/2010, de 2 de julio , entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la 'lex privata' - artículo 1091 del Código Civil : 'pacta sunt servanda'- rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

'La sentencia 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo , 384/2009, de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras-.

'[...] La cláusula penal se insertó en el contrato de compraventa en virtud de la autonomía de la voluntad que informa el derecho de la contratación, conforme al artículo 1255 CC , con una doble función punitiva y liquidatoria, según autoriza el artículo 1152, para garantizar el cumplimiento de la obligación principal que no era otra que la de poner en vigor aquél y eximir a la parte favorecida por ella de la necesidad de acreditar los daños y perjuicios sufridos. Y su aplicación resulta en contra de quienes, como los compradores, desistieron de forma unilateral y sin justa causa de los contratos de compraventa suscritos negándose a otorgar las escrituras públicas de compraventa y abonar el precio pendiente, que eran precisamente los supuestos de hecho que habilitaban la cláusula penal, con lo que tales obligaciones fueron incumplidas totalmente.

'Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. nº 2274/2012 , y 21 de abril de 2014, rec. nº 1228/2012 .'

Concretamente para las cláusulas penales denominadas 'moratorias', dijimos en la sentencia 196/2015, de 17 de abril (Rec. 1151/2013 ):

'La jurisprudencia sobre la procedencia del ejercicio de la facultad moderadora de una cláusula penal es clara y reiterada. Pudo haber sido revisada con ocasión del recurso resuelto por la Sentencia 999/2011, de 17 de enero de 2012 , y sin embargo se confirmó. De acuerdo con esta jurisprudencia, reseñada por la citada sentencia 999/2011, de 17 de enero de 2012 , no cabe 'moderar la cláusula penal cuando está expresamente prevista para el incumplimiento parcial o para el cumplimiento deficiente o retardado, afirmándose en la sentencia 633/2010, de 1 de octubre , que reproduce la 384/2009, de 1 de junio , y las que en ella se citan, que la previsión contenida en el artículo 1154 descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes'.

'De este modo, como indica la sentencia 839/2009, de 29 de diciembre , el art. 1154 'sólo autoriza tal moderación por los tribunales cuando la obligación ha sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y no cuando la penalidad se aplica directa y precisamente ante el supuesto que las partes contemplaron al establecerla, como ocurre igualmente en el caso de las penalizaciones establecidas por razón de morosidad'. Esto es, 'la jurisprudencia de esta Sala no admite la moderación de la cláusula penal en caso de incumplimiento parcial o irregular de la obligación principal cuando tal incumplimiento parcial sea precisamente el contemplado en el contrato como presupuesto de la pena ( Sentencia 486/2011, de 12 de julio , con cita de otras sentencias anteriores)''.

Y, en efecto, la sentencia del Pleno 999/2011, de 17 de enero de 2012 (Rec. 424/2007 ), tras exponer que, en materia de moderación judicial de las penas convencionales, la norma del artículo 1154 CC mantiene para nuestro Derecho un régimen claramente diferente, mucho más estricto, al que se ha impuesto en el Derecho comparado, concluyó, bajo el título 'La imposibilidad de moderar las penas moratorias', que:

'En definitiva, como, con cita de otras muchas, afirma, de modo contundente, la sentencia 1293/2007, de 5 de diciembre , 'el artículo 1154 prevé la moderación con carácter imperativo (...) para el caso de incumplimiento parcial o irregular, por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total (...) o cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria (...)'. En el mismo sentido, la 61/2009, de 19 de febrero, según la que 'la doctrina jurisprudencial es constante en rechazar la moderación de las cláusulas penales moratorias por ser el mero retraso por sí solo inconciliable con los conceptos de incumplimiento parcial o irregular contemplados en el precepto de que se trata (...)''.

Bien conoce esta sala que en la 'Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos', elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión de General de Codificación y que publicó el Ministerio de Justicia en el año 2009, se contiene un artículo 1150 del siguiente tenor:

'El Juez modificará equitativamente las penas convencionales manifiestamente excesivas y las indemnizaciones convenidas notoriamente desproporcionadas en relación con el daño efectivamente sufrido'.

Ahora bien, mientras el legislador no tenga por conveniente modificar el vigente artículo 1154 CC en un sentido semejante, como preconiza también la generalidad de la doctrina científica, esa sala debe mantener la jurisprudencia reseñada. Sin permitir que quede desvirtuada, por ejemplo, por la aplicación a las cláusulas penales de la facultad de moderación por los Tribunales de la responsabilidad que proceda de negligencia, que prevé el artículo 1103 in fine CC ; tesis, esa -defendida por un autorizado sector doctrinal- que esta sala ha rechazado expresamente en las sentencias 615/2012, de 23 de octubre (Rec. 1835/2009 ) y 688/2013, de 20 de noviembre (Rec. 1218/2011 )'.

Y continúa razonando la dicha Sentencia: 'Lo sucedido en el caso de autos aconseja, sin embargo, que la decisión de mantener la jurisprudencia expuesta en el anterior fundamento de derecho se acompañe con dos consideraciones complementarias: una, desde la perspectiva ex antepropia del juicio de validez de las cláusulas penales; y otra, desde la perspectiva ex postque atiende a las consecuencias dañosas efectivamente causadas al acreedor por el incumplimiento contemplado en la cláusula penal de que se trate, en relación con las razonablemente previsibles al tiempo de contratar.

1.No cabe duda de que, como regla, y salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios ( art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), nuestro Derecho permite las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva: no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Se permiten incluso en el artículo 1152.I CC ('si otra cosa no se hubiere pactado') las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios [por todas, STS 197/2016, de 30 de marzo (Rec. 2303/2013 )].

No obstante, es claro para esta sala que dicha posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el artículo 1255 CC establece: pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales 'opresivas', intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 )], o las 'usurarias', aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas.

Para ese último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, esta sala expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez; que, como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el artículo 1154 CC , por lo que no se opone a nuestra actual jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla.

Naturalmente, la carga de alegar y de probar (si no es evidente) que la penalidad era, desde la perspectiva ex anteconsiderada, extraordinariamente excesiva, corresponderá al contratante que se oponga a que la cláusula penal le sea aplicada en los términos pactados ( art. 217.3 LEC ).

2.Consideremos ahora las cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios; y las que, teniendo también una función coercitiva o punitiva, no presenten el problema de validez del que nos hemos ocupado en el precedente apartado 1.

Hemos dicho que, para justificar la aplicación del artículo 1154 CC , no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante,proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servandaque la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que 'la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'.

Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente mas elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC ). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la 'disponibilidad y facilitad probatoria' ( art. 217.7 LEC ) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido'.

Y la aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de hecho que ahora enjuicia esta Sala, lleva a la desestimación de los motivos de recurso, considerando que la cláusula penal convenida tiene una manifiesta función punitiva. El 14 de octubre de 2008 la parte demandante vendió a la demandada sus participaciones en la sociedad 'Faro de Cullera Estación de Servicios, S.L.' a cambio del precio de 330.556,75 euros a abonar en 13 meses sin intereses, no habiendo la parte demandada abonado el precio pactado, a pesar de haber cumplido la actora con lo estipulado. Y en el acuerdo transaccional celebrado, como se ha dicho, el 12 de marzo de 2012, se consigna, como se ha expuesto anteriormente, que: 'en el momento actual la deuda contraída (...) en concepto de impago del contrato de compraventa de participaciones sociales de octubre de 2008 asciende a 400.000 euros en concepto de principal e intereses de demora', ascendiendo las costas de los dichos procedimientos, a falta de minutar el de ejecución dicho, a 48.000 euros. Y para garantizar el pago de las obligaciones dinerarias asumidas, el demandado el 16 de marzo, en nombre propio y en el de su esposa, así como en el de 'Lavado Alcer Car, S.L.', tras elevar a público el acuerdo transaccional, constituye hipoteca hasta un máximo de 498.000 euros de principal, intereses de demora hasta 100.000 euros y costas sobre tres inmuebles. Y los actores autorizan la resolución del contrato de arrendamiento que vinculaba a la Sociedad y a Galp y la firma de nuevo contrato de arrendamiento con DISA, obligándose los demandantes también a renunciar al embargo de las participaciones sociales para que llegara a buen fin la suscripción de tal contrato con anterioridad al 30 de junio de 2012, pudiéndose ampliar por un mes el dicho plazo con el consentimiento de la parte actora. Y consignan, además, que 'se le autoriza (al demandado) para gestionar la venta de la totalidad de la empresa a un tercero, estableciéndose expresamente que, pese a figurar como único accionista, en unión de su esposa y pese que ostente el cargo de administrador único, no se autorizará la dicha venta sin obtener el previo consentimiento por escrito' de los actores. Y añaden que el ahora demandado 'se obliga a poner en conocimiento de los anteriores toda posible operación de compraventa, facilitando el precontrato y posterior contrato de compraventa firmado ante notario. En caso de realización del contrato de compraventa sin la autorización previa por escrito del matrimonio Carlos Daniel- Ofelia (la parte actora), o incumplimiento del presente acuerdo transacción, se establece para tales casos una penalización de 200.000 euros que se sumará a la deuda contraída y recogida en los apartados IV y VII', esto es, a los 400.000 euros debidos en concepto de principal e intereses de demora y los 48.000 adeudados por costas, a falta de la minutación del procedimiento de ejecución. Y es en cumplimiento de las obligaciones asumidas, que el demandado, junto con su esposa y las sociedades anteriormente dichas, constituyeron hipoteca durante tres concretos inmuebles para garantizar el pago de las obligaciones dinerarias asumidas. La dicha cláusula no excede de los límites generales que para la autonomía privada señala el artículo 1.255 del Código civil, no pudiendo predicarse de ella que sea contraria a la moral o al orden público, ni opresiva ni usuaria. Y ello es así por cuanto la transacción alcanzada incluye el reconocimiento de una deuda cuya causa se expresa, cual es el precio debido y en día pactado por las pariciapaciones de la sociedad 'Faro de Cullera Estación de Servicios, S.L.', es decir, de la mitad del negocio que titulaban proindiviso los hermanos, precio debido desde el 2008, habiendo instado la parte vendedora al menos dos procedimientos declarativos y uno de ejecución contra el hermano vendedor y hoy igualmente demandado con vocación de cumplimiento de su obligación de pago y teniendo en ese momento posibilidades de éxito su pretensión de cobro, pues había embargado las participaciones sociales del demandado, siendo así que en ese momento la Sociedad tenía activos (el negocio y el inmueble dichos), alcanzándose la transacción consistente en el reconocimiento de la deuda que incluía el precio de la compraventa que databa de hacía cuatro años más sus intereses y las costas de los procedimientos, sin que pueda concluirse, como pretende el demandado, que en la transacción alcanzada la obligación del actor fuera superflua, pues suponía poder hacer irrisorio su crédito al poder el demandado (como de hecho hizo después) dejar sin activos realizables a la Sociedad. En consecuencia, la pena convenida no es contraria a la moral ni al orden público y, además, es proporcionada, pues se pacta al objeto de disuadir del acaecer de los hechos que, pese a ella, efectivamente acontecieron, es decir, el arriendo por el demandado del negocio a quien tuviera por conveniente el negocio, pactara las condiciones por él deseadas, y con posterioridad vendiera el mismo a un tercero, dejando al acreedor al margen de todos ello, frustrando así su crédito, pues el demandado arrendó el negocio a un tercero y no al convenido por el actor el 7 de mayo de 2013 (excedida además la fecha prevista de 30 de junio de 2012, prorrogable por un mes) cobrando por anticipado la renta del arriendo de diez años por importe de 400.000 euros más IVA (así resulta del contrato de compraventa posteriormente con el arrendatario celebrado) y, finalmente, vendiendo al margen del control de la parte actora el negocio y el inmueble en el que se explotaba al tercer arrendatario el 14 de octubre de 2014 por 1.425.000 euros, de los que 418.289,74 euros se compensan con la cantidad pendiente de amortizar de la renta arrendaticia anticipada en su día abonada por el arrendatario al entonces arrendador y ahora vendedor, 812.070 euros mediante entrega de un cheque a nombre de la entidad bancaria acreedora de determinados préstamos para su pago y cancelación de las hipotecas que gravaban el inmueble y, finalmente, 194.640,26 euros que se abonan a la vendedora mediante entrega de un cheque. En consecuencia, tenía una concreta función coercitiva de evitación de la venta al margen del control de la actora que, cuatro años antes, había vendido su 50% del negocio a la demandada y no había cobrado el precio, a pesar de haber cumplido la demandante con las obligaciones asumidas en la transacción alcanzada, levantando el embargo de las participaciones sociales. Y, en definitiva, burlando el demandado los controles dichos, por lo que la pena surte todos sus efectos.

Tampoco puede concluirse, como pretende el apelante, la moderación de la pena atendido el pago parcial de las obligaciones dinerarias producido, cambio de circunstancias respecto de las consideradas al tiempo de contratar, lo que llevaría en aplicación el principio 'pacta sunt servanda' a la moderación judicial de la pena en aplicación del artículo 1.154 del Código civil. Tras constituirse la garantía real dicha el 16 de marzo de 2012 y sin haber satisfecho la demandada la obligación dineraria pactada siquiera en el plazo de prórroga pactado que expiraba el 30 de junio de 2012. Tras dicho incumplimiento, los que hoy son parte en este litigio (el demandado por sí y en nombre de 'Lavado Alcer Car, S.L.' , de 'Faro de Cullera, Estación de Servicios, S.L.' y de su esposa) comparecen ante Fedatario público el 17 de mayo de 2013, fecha en que reconocen que el 8 de marzo había abonado la parte demandada 25.000 euros y el propio 17 de mayo otros 125.000 euros, y que el ahora demandado había incumplido el resto del pacto transaccional. Y procediendo las partes, atendido el pago parcial, a otorgar escritura de cancelación de la garantía hipotecaria sobre dos de los inmuebles, a la sazón la vivienda del demandado y el trastero-garaje de la misma, quedando vigentes los demás acuerdos alcanzados el 16 de marzo de 2012, limitando la garantía hipotecaria del otro inmueble y estableciendo como plazo de vencimiento del pago del resto de responsabilidades pendientes el 17 de mayo de 2013. Y comprometiéndose la parte actora a suspender el procedimiento de ejecución de título judicial pendiente ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Sueca 408/2011, presentando escrito haciendo constar el abono parcial de la deuda, y comprometiéndose una vez más a dejar sin efecto la prohibición de venta de la gasolinera allí acordada. En consecuencia, la variación de circunstancias respecto de las existentes al tiempo del primer acuerdo transaccional (12 de marzo de 2012), consistente en el pago parcial de la deuda, ya fue considerada por las partes para la suscripción del nuevo acuerdo el 17 de mayo de 2013, liberando dos inmuebles de la hipoteca constituida y limitando el gravamen del tercero, y pese a ello, mantuvieron la cláusula penal en sus estrictos términos, al hacer constar que 'se mantienen todas aquellas estipulaciones del acuerdo transaccional de fecha 12 de marzo de 2012, elevado a público el pasado 16 de marzo, que no se hayan modificado expresamente en el presente documento'. Por ello, no habiendo acontecido una nueva variación respecto de las circunstancias tenidas en cuenta por las partes el 17 de mayo de 2013, no pueden otorgarse diversos efectos a las ya consideradas por las partes tal día para dejar subsistente la cláusula penal.

SEXTO.-Por todo ello, procede la desestimación del recurso interpuesto y la íntegra confirmación de la Sentencia recurrida y, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la imposición al apelante de las costas causadas ante esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Elisa Bru Fenollar, en nombre y representación de don Jose Pablo, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Sueca el 22 de diciembre de 2020 en el Juicio ordinario 552/2019.

2º) Confirmar íntegramente dicha resolución.

3º) E imponer al apelante las costas de esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Notifíquese a las partes la anterior resolución haciéndoles saber que la misma no es firme. Y que contra ella podrán formular recurso de casación, por el motivo previsto en el artículo 477. 2 - 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y recurso extraordinario por infracción procesal, a deducir este último únicamente acumulado con el anterior, a interponer en un único escrito, conforme al Acuerdo adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo reunida en Pleno no Jurisdiccional el 27 de enero de 2017, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala, para ante el Tribunal Supremo, en el plazo de veinte días desde su notificación.Y, en su caso, de la necesidad de constitución de depósito o de prestación de tasa para recurrir, así como la forma de hacerlos efectivos.

Así, por ésta, nuestra Sentencia, que se llevará al Libro de las de su clase y testimonios a al Rollo de su razón y al procedimiento de que trae causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.