Sentencia CIVIL Nº 507/2021, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 93/2021 de 26 de Abril de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000507/2021

Presidente

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Magistrados

D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO

Dª. MARIA SAENZ MARTINEZ (Ponente)

En Zaragoza, a veintiséis de abril de dos mil veintiuno.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0001784/2018 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 BIS DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LEC) 0000093/2021, en los que aparece como parte apelante, Clemente, representado por la Procuradora de los tribunales, LAURA ENERI IBARBIA; y asistido por la Letrada EVA MARIA GARCIA ALEGRE; y como parte apelada, IBERCAJA BANCO SArepresentada por la Procuradora de los tribunales, SONIA PEIRE BLASCO y asistida por el Letrado DIEGO JAIME SEGURA ARAZURI siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. MARIA SAENZ MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 20 de octubre de 2020 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Alicia contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA), en consecuencia:

Se declara la nulidad de las cláusulas contractuales sobre intereses de demora, cláusula octava de las escrituras de préstamo hipotecario suscritas en fecha de 22 de diciembre de 2003, ante el notario del Ilustre Colegio de Aragón, Mariano Pemán Melero, escrituras de préstamo hipotecario, con números de protocolo tres mil doscientos trece y tres mil doscientos catorce, respectivamente.

Se declara la nulidad de la cláusula de gastos a cargo del prestatario inserta en las escrituras de préstamo hipotecario números de protocolo 3.213 y 3.214.

Se condena a la demandada a la restitución al actor de los gastos de Registro, 50% de Notario (con excepción del timbre y copias autorizadas) y 50% de gestoría, más intereses legales correspondientes.

Todo ello sin imposición de las costas causadas en este procedimiento.

Y con fecha 29 de octubre de 2020 se dictó Auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Acuerdo la aclaración de la sentencia dictada en las presentes actuaciones de 20/10/2020 en los siguientes términos:

En el fallo de la sentencia donde pone:

'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Alicia contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA), en consecuencia:'

Debe poner:

'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Clemente contra IBERCAJA BANCO S.A, en consecuencia:'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de Clemente; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opusoal recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 29 de marzo de 2021.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO DEL PROCEDIMIENTO

La sentencia respecto de las escrituras de préstamo hipotecario de 22 de diciembre de 2003, protocolo nº 3213 y 3214, declara nulo el interés de demora, la cláusula de atribución de gastos y, condena al abono del 100% de los gastos de registro, 50% de los gastos de notaría, 50% de los gastos de gestoría, más los intereses desde fecha de pago, sin costas por existir estimación parcial de la demanda.

La actora ha presentado recurso de apelación en cuanto a la desestimación de la declaración de nulidad de la cláusula suelo y determinación de sus consecuencias, aunque el fallo de la sentencia no se pronuncia sobre ello expresamente. La sentencia desestima tal pretensión por existencia de litispendencia respecto del procedimiento 471/2010 del J. Mercantil nº 11 de Madrid, pendiente de resolver recurso de casación, por constar adherida a la demanda colectiva la parte actora.

La actora alega que no existe litispendencia, ya que no ha ejercitado acciones en aquel procedimiento del que solicitó ser apartada el 13 de noviembre de 2020, siendo la sentencia de instancia de 20 de octubre de 2020.

Señala que ADICAE, por escrito de 4 de marzo de 2015, precisaba en el procedimiento 471/2010, que en la demanda no se estaban ejercitando acciones individuales de nulidad del art. 8 LCGC y por tanto no existe litispendencia.

En el mismo sentido, aduce que la Audiencia Provincial de Madrid, en resolución de fecha 29 de junio de 2017, en el trámite del recurso de apelación decidió sobre el desistimiento de determinados adherentes simples y la posible entrada y salida de estos, indicando:

'3).-En cuanto a tales intervinientes voluntarios, de carácter simplemente adhesivo, que coadyuvan con la pretensión ajena que da objeto al proceso, la de la demanda principal, tanto su entrada como salida del proceso es un comportamiento libre, no sometido a controles de las demás partes procesales ,por no afectar, como se indicó, al objeto del proceso, ni implicar terminación o restricción del mismo,(...)'

Por lo que solicita que la demanda sea estimada y declarada nula la cláusula suelo con las consecuencias que insta, con imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO. - EXISTENCIA DE LITISPENCIA-COSA JUZGADA

Como premisa hay que tener en cuenta que la sentencia de primera instancia dictada en el citado procedimiento colectivo es de 7 de abril de 2016, y la dictada en sede apelación es de 12 de noviembre de 2018. En el presente caso, la actora no ha presentado resolución del Tribunal Supremo por el que se le tiene por apartada del procedimiento, pero ha presentado solicitud presentada ante el TS para que se le tenga por apartada de 13 de noviembre de 2020, siendo la sentencia de instancia de 20 de octubre de 2020, por lo que la sentencia no pudo tener en cuenta la misma.

Es conocido, que ante tales solicitudes el Tribunal Supremo decide tenerles por apartados del correspondiente recurso, sin que difiera este caso de otros tantos afectados que lo han solicitado.

La actora no ha sido recurrente en aquel procedimiento, ni puede tenerse por desistida porque no es quien interpuso el recurso de apelación y, en cualquier caso la actora, no tiene poder de disposición pues no tienen propiamente la condición de parte en el proceso.

Se podría considerar que las sentencias dictadas en primera y segunda instancia en el procedimiento colectivo les afectaría pese a apartarse del procedimiento de casación, pero no puede alcanzarse tal conclusión conforme los razonamientos que expondremos.

En primer lugar, dicha interpretación supone que a los actores les afectaría las sentencias dictadas en el procedimiento colectivo en primera y segunda instancia, aunque parece ser que no les afectaría la sentencia que se dicte en casación. Sin embargo, ello no parece posible, ya que la resolución que se dicte en sede casación puede casar las resoluciones anteriores y ello supondría que para algunos intervinientes en el procedimiento vincularía una resolución y para otros otra, lo cual resulta insostenible.

En segundo lugar, cabe mencionar la STS 123/17, de 24 de febrero:

'2.-Además, la sentencia del TJUE de 14 de abril de 2016(asuntos acumulados C-381/14 y C-385/14 ), en relación con la litispendencia y la prejudicialidad civil (instituciones claramente relacionadas con la cosa juzgada, en cuanto que la primera es tutelar de la cosa juzgada - sentencia de esta Sala 150/2011, de 11 de marzo -y la segunda implica una litispendencia impropia - sentencia 628/10 de 13 de octubre -) entre acciones colectivas en defensa de los consumidores y acciones individuales, estableció en su parte dispositiva que: 'El artículo 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la de los litigios principales, que obliga al juez que conoce de una acción individual de un consumidor, dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula de un contrato que le une a un profesional, a suspender automáticamente la tramitación de esa acción en espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva que se encuentra pendiente, ejercitada por una asociación de consumidores de conformidad con el apartado segundo del citado artículo con el fin de que cese el uso, en contratos del mismo tipo, de cláusulas análogas a aquella contra la que se dirige dicha acción individual, sin que pueda tomarse en consideración si es pertinente esa suspensión desde la perspectiva de la protección del consumidor que presentó una demanda judicial individual ante el juez y sin que ese consumidor pueda decidir desvincularse de la acción colectiva'.

En su apartado 30 indica: 'Por lo tanto, las acciones individuales y colectivas tienen, en el marco de la Directiva 93/13, objetos y efectos jurídicos diferentes, de modo que la relación de índole procesal entre la tramitación de las unas y de las otras únicamente puede atender a exigencias de carácter procesal asociadas, en particular, a la recta administración de la justicia y que respondan a la necesidad de evitar resoluciones judiciales contradictorias, sin que la articulación de esas diferentes acciones deba conducir a una merma de la protección de los consumidores, tal como está prevista en la Directiva 93/13'.

Por tanto, entre acciones colectivas y acciones individuales no existe identidad objetiva, puesto que tienen 'objetos y efectos jurídicos diferentes'.

Ello incide en la posición de los consumidores en el procedimiento en el que se ejercita una acción colectiva, puesto que no tienen el poder de disposición de la pretensión, no son partes sino intervinientes adhesivos, de ahí que se utilice la fórmula de tenerlos por apartados en las resoluciones del TS.

En tercer lugar, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28ª, nº 603/2018, de fecha 12 de noviembre de 2018, dentro del proceso colectivo hace referencia a la posición que ocupan los intervinientes adhesivos:

'(iii). -De acuerdo con los arts. 11LECy 16 LCGC, ADICAE está legitimada para el ejercicio de estas acciones colectivas, conforme a su estatus de asociación de consumidores legalmente constituida a tal fin. Además, en este caso se ejercitan esas acciones en defensa de intereses supraindividuales, acciones de naturaleza colectiva, sin que se deduzcan acciones individuales en el presente litigio, ni aun de forma acumulada a las colectivas.

Los particulares actúan en este proceso en calidad de intervinientes adhesivos, en los términos de los arts. 13y 15 LEC, en defensa de las pretensiones formuladas por su litisconsorte principal, sin una posición autónoma más allá de la de refuerzo argumental de las acciones colectivas entabladas'

Por tanto, lo actores son meros intervinientes adhesivos voluntarios, esto es, coadyuvantes simples ( arts. 11 y 13.1 de la LEC), respecto de lo que era objeto del proceso, una acción colectiva de condiciones generales de la contratación, cuya legitimación en exclusiva está otorgada a los sujetos especiales fijados en los artículos 12 y siguientes de la LCGC. Además, consta la solicitud de apartamiento del procedimiento.

En el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca, Sección Primera, nº 3/2020, de fecha 15 de enero, señala que: 'QUINTO-En lo que respecta a la desvinculación del consumidor inicialmente personado en la acción colectiva, la cuestión alcanza cierta dificultad debido a la propia configuración de la intervención de los consumidores en aquel proceso. No se cuestiona ahora, y así reza en el pronunciamiento de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Madrid, que 'Puesto que, como señalábamos en el fundamento jurídico cuarto, los consumidores y usuarios personados en el presente procedimiento no han ejercitado pretensiones propias, sino que intervienen como meros coadyuvantes de las acciones colectivas ejercitadas por la asociación de consumidores y usuarios demandante, motivo por el cual no procede efectuar el pronunciamiento del art. 221.1-3.º LEC('Si se hubieren personado consumidores o usuarios determinados, la sentencia habrá de pronunciarse expresamente sobre sus pretensiones'.Por lo tanto, si se entiende que sus intervenciones eran como meros coadyuvantes, resulta relevante el análisis del denominado desistimiento que se dice producir en el ámbito del recurso de apelación (que fue estimado en cuanto a la total retroactividad de los efectos de la nulidad). Si no han ejercitado pretensiones propias resarcitorias, y se expurga del procedimiento tal pretensión, no puede predicarse que su acción individual no queda consumida, al no realizarse pronunciamiento alguno resarcitorio, por lo que más que valorar el desistimiento que se produjo, la cuestión ha de ser examinada dentro del alcance de su derecho a la desvinculación.En este sentido, la precitada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, señaló que ''El art. 7 de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la de los litigios principales, que obliga al juez que conoce de una acción individual de un consumidor, dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula de un contrato que le une a un profesional, a suspender automáticamente la tramitación de esa acción en espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva que se encuentra pendiente, ejercitada por una asociación de consumidores de conformidad con el apartado segundo del citado art. con el fin de que cese el uso, en contratos del mismo tipo, de cláusulas análogas a aquella contra la que se dirige dicha acción individual, sin que pueda tomarse en consideración si es pertinente esa suspensión desde la perspectiva de la protección del consumidor que presentó una demanda judicial individual ante el juez y sin que ese consumidor pueda decidir desvincularse de la acción colectiva.'En consecuencia, hemos de entender que, en el presente caso, que, por mucho que se cuestione, el papel de los consumidores personados fue entendido como de coadyuvantes de la acción colectiva, su apartamiento del proceso ha de tener efectos en la posibilidad de ejercicio de la acción individual, sin que le sea predicable siquiera la prejudicialidad o litispendencia impropia'

Por lo que, la parte en el Procedimiento colectivo que tiene el poder de disposición de la acción ejercitada y que será directamente afectada por lo que se decida en el mismo, es la asociación de consumidores que actúa como parte actora, ningún pronunciamiento expreso se ha demostrado que exista en cuanto a los actores en el presente procedimiento en las sentencias dictadas en el procedimiento colectivo, siendo en cualquier caso la carga de la prueba de la entidad bancaria demandada quien alega las excepciones procesales. Por lo que no han quedado vinculados con aquel.

Asimsimo, cabe indicar que Sentencia dictada en Primera Instancia de 4 de abril de 2016 en el procedimiento colectivo, en su Fundamento de Derecho Cuarto aclara en cuanto la legitimación activa de los adherentes simples:

'4.3 (...) Es por ello que, en el presente procedimiento, los adherentes que suscribieron la demanda -y las ampliaciones-han de ser considerados parte en el procedimiento y se encuentran legitimados para defender las pretensiones formuladas por su litisconsorte, ADICAE. Puesto que en la demanda se ejercitan acciones colectivas y la legitimación para el ejercicio de este tipo de acciones sólo se atribuye a las asociaciones de consumidores, podríamos cuestionarnos si los adherentes que suscribieron la demandan estarían legitimados para formular sus propias pretensiones, pero lo cierto es que, en el presente caso, del escrito de demanda se desprende claramente lo contrario. Así resulta de los hechos y de los fundamentos jurídicos del escrito de demanda, en los que no se realizan alegaciones acerca de cada uno de los intervinientes. A esta conclusión nos lleva también el propio suplico del escrito de demanda, en el que los adherentes tampoco efectúan una petición individualizada de declaración de nulidad de su cláusula suelo, sino generalizada de las cláusulas suelo abusivas empleadas por las entidades bancarias demandadas'.

Dicha Sentencia recoge en sus Antecedentes de Hecho:

'QUINTO.- PROVIDENCIA SUBSANACIÓN.

Por providencia de 24 de febrero de 2015, se requirió a los demandantes que suscribieron la demanda iniciadora del procedimiento y sus sucesivas ampliaciones para que 'manifiesten si se están ejercitando las acciones individuales de nulidad del art. 8 de la LCGC', al advertirse la existencia de confusión acerca de si con la demanda se habían ejercitado acciones de nulidad al amparo del art. 8 de la LCGC o si, por el contrario, los adherentes que suscribieron la demanda junto con ADICAE (así como sus sucesivas ampliaciones) intervienen en el procedimiento con base en el art. 13.1 párrafo 2º de la LEC.

El citado requerimiento fue cumplimentado por ADICAE por escrito de 4 de marzo de 2015 en el que se precisaba que en la demanda no se estaban ejercitando las acciones individuales de nulidad del art. 8 LCGC.'

Presumiblemente por dicha razón, los consumidores adheridos solicitan ser apartados del procedimiento. El Tribunal Supremo, al no tener la condición de parte del procedimiento con poder de disposición de la acción, les tiene por apartados y lo que se resuelva en aquel procedimiento no les afectará.

De manera que lo que resuelva en este procedimiento no ha sido objeto de aquel procedimiento de forma individual, sin perjuicio de que en ejecución de sentencia lo pudiera ser, pero en la actualidad ninguna litispendencia se da.

Por tanto, ha de entrarse a valorar la cláusula suelo cuya nulidad se pretende en el presente procedimiento.

TERCERO.- NULIDAD CLÁUSULA SUELO

La STS de 9 de mayo de 2013 establece la pauta que ha de seguirse para analizar la validez de las llamadas cláusulas suelo. Esta resolución distingue entre el control de transparencia a efectos incorporación de la cláusula al contrato, y el control de contenido para analizar si la cláusula es abusiva.

Así, el primer control se lleva a cabo en aplicación de la LCGC y podría hacerlo valer tanto un consumidor como una persona física o jurídica que no sean consumidores, es decir, que hayan contratado en el ámbito de su actividad empresarial o profesional.

Esta resolución explica al respecto que ' En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCG -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]''.

El cumplimiento del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenido en la OM de 5 de mayo de 1994 y que ahora se regula en la Orden EHA 2899/2011 de 28 de octubre, es suficiente para entender que la cláusula suelo ha sido correctamente incorporada al contrato.

Pero el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente(apartado 215 de la sentencia), es decir, aunque la cláusula sea transparente a efectos de incorporación ello no obsta para que se deba analizar si la cláusula es clara de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 del TRLGDCU y que establece que ' en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Este control de contenido solo se puede reclamar por los que tengan la condición de consumidor.

En concreto la STS explica que ese control de contenido supone que el consumidor ha de comprender realmente la importancia de la cláusula en el desarrollo razonable del contrato. Esta resolución recoge además unos indicios o supuestos, no taxativos, que permiten concluir la falta de transparencia en cuanto al contenido de modo que la cláusula será abusiva si:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

La concurrencia de uno solo o varios de estos supuestos no supone necesariamente que la cláusula sea abusiva, pero puede bastar con uno de ellos, según el Auto de aclaración de esta sentencia, de 3 de junio de 2013.

Asimismo,como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2017 'El deber de poner a disposición del consumidor la información relativa a la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en la determinación del interés, en un contrato de préstamo hipotecario con interés variable, no puede quedar reducida a que los prestatarios puedan acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos a su firma. En la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas, pero ello no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir'.

CUARTO. - VALORACIÓN DEL CASO

Como premisa cabe señalar que la entidad bancaria demandada nada ha alegado en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula suelo y sus consecuencias, centrándose la oposición a la demanda en la existencia de litispendencia.

La actora ha aportado las escrituras públicas de préstamo hipotecario de día 22 de diciembre de 2003, nº 3213 y nº 3214, concertados para financiar y garantizar la compraventa de la vivienda y garaje.

En ambas escrituras se estableció el interés del 3,75 % nominal anual durante los 12 primeros meses, posteriormente se establecía el EURIBOR + 1,00 %, fijándose un tipo interés máximo del 9,00% y un tipo interés mínimo del 3,75%.

La redacción era la siguiente

'INSTRUMENTOS DE COBERTURA DE TIPO DE INTERÉS.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo decimonoveno del R.D. 2/2003, de25 de Abril , sobre medidas de reforma económica, la CAJA ha ofrecido a la parte prestataria los instrumentos de cobertura del riesgo de incremento de tipo de interés de los que actualmente dispone, habiendo optado el prestatario por contratar un instrumento de cobertura consistente en el establecimiento de límites de variabilidad del tipo de interés remuneratorio acordado en la presente escritura. A estos efectos, se fija el tipo de interés máximo en el nueve por ciento nominal anual y el tipo de interés mínimo en el 3,75por ciento nominal anual. En consecuencia, los intereses remuneratorios del presente préstamo no podrán liquidarse a un tipo de interés superior o inferior a los tipos máximo o mínimo anteriormente indicados. En atención al establecimiento conjunto de un tipo de interés máximo y mínimo para determinar el ámbito de garantía, el presente instrumento de cobertura no conlleva gastos a cargo del prestatario. El instrumento de cobertura quedará sin efecto en el supuesto de que la parte prestataria subrogue en el préstamo a otra Entidad'.

En cualquier caso, las anteriores cláusulas suelo ni le fueron explicadas a la parte actora, ni resultan claras, basta con ver que se definen como 'instrumentos de cobertura de incremento del tipo de interés', cuando es lo contrario, resultando un medio de protección para la entidad para el cobro de unos mínimos intereses. Se encuentra dentro de las 8 páginas que la escritura dedica a los intereses y pasa desapercibida. Tiene una redacción poco clara hasta para un consumidor 'avanzado' con conocimientos financieros.

Sin que su redacción obedezca a la verdad al indicar que ha sido el prestatario quien ha optado por contratar el instrumento de cobertura de interés ante el ofrecimiento de la entidad financiera sin que resulte acreditado. Además, la referencia que hace la cláusula, a que no conlleva gastos para el prestatario el establecimiento de la cobertura de interés, es engañoso puesto que se le presenta como un beneficio cuando en realidad le crea un grave perjuicio económico.

La cláusula pasa desapercibida en el contrato sin resaltar, como un dato secundario respecto al resto del clausulado (tipos de referencia, sustitutivos, cálculo de las liquidaciones), cláusulas mucho más extensas que la analizada.

La entidad nada prueba en cuanto a la información previa que les dio a los prestatarios.

En consecuencia, resulta acreditado que no se dio una información real y comprensible de la cláusula suelo a la parte prestataria al tiempo de la suscripción del contrato de préstamo con garantía hipotecaria y, por ende, no pudo entender su alcance jurídico ni económico y debe declararse nula.

QUINTO.- EFECTOS DE LA DECLARACION DE NULIDAD

La declaración de nulidad de la cláusula suelo supone devolución íntegra de las cantidades indebidamente abonadas en su aplicación, de acuerdo con el artículo 1303Código Civil. Como así confirma la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016, dictada en los asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y 308/15, ha despejado con gran claridad cualquier duda de contravención de la doctrina del TS con el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas de los contratos celebrados con consumidores.

A ello debe añadirse el abono del interés desde la fecha de abono de las cantidades indebidamente abonadas tal y como solicita la parte actora y ha sido reiterado por la doctrina del TS ( STS de 19 diciembre de 2018).

SEXTO. - COSTAS PRIMERA INSTANCIA

Las pretensiones de la demanda han sido estimadas en cuanto a la declaración de nulidad de las cláusulas.

En cualquier caso, como se ha indicado es constante la jurisprudencia del TJUE que indica que los afectados por cláusulas abusivas deben recuperar los la situación patrimonial que tenían de no haberse aplicado dicha condición nula, de manera que si se ha estimado en el procedimiento la nulidad de la varias cláusulas, estos no deben ser obligados a soportar parte de las costas del mismo, porque el procedimiento era necesario para conseguir su objetivo, y no se verían restituido en la situación anterior.

De otra parte, la STJUE de 16 de julio de 2020, que se refiere en sus apartados 98 y 99 a las costas procesales en caso de cláusulas abusivas:

(98)En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. No debe condicionarse la no imposición de las costas únicamente por las discrepancias en cuanto a las cantidades indebidamente pagadas, porque ello puede disuadir al consumidor de ejercer su derecho, si tiene que asumir los costes judiciales ( STJUE de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).

99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.

En atención a lo expuesto, procede la imposición de las costas de la primera instancia a la entidad demandada.

SÉPTIMO.- COSTAS RECURSO

Las costas de esta alzada se rigen por los artículos 394 y 398LEC, estimado el recurso no procede hacer expresa imposición de las costas del recurso.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

La Sala acuerda estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Clemente, contra la sentencia nº 1473/2020, de 20 de octubre, dictada por la Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 Bis de Zaragoza, al que el presente rollo se contrae y, en consecuencia:

Declaramos la nulidad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés (cláusula suelo) aplicable las escrituras de préstamo hipotecario de fecha 22 de diciembre de 2003, número de protocolo 3213 y 3214 suscritas por las partes, bajo el apartado denominado como Instrumento de Cobertura de Tipo de Interés, que establece un tipo máximo de 9,00 por ciento nominal anual ni inferior al 3,75 por ciento nominal anual.

Condenamos a la entidad bancaria demandada a la devolución de las cantidades cobradas correspondientes a la diferencia entre el tipo de interés aplicado como 'suelo' y el interés variable consistente en EURIBOR A DOCE MESES, adicionando un diferencial de 1,00 puntos porcentuales, a partir del transcurso del primer año desde la firma del préstamo con garantía hipotecaria.

Condenamos a la entidad bancaria al abono de los intereses legales desde que se produjo el vencimiento de cada uno de los recibos en los que se aplicó indebidamente la cláusula litigiosa, e intereses procesales que se deriven desde el dictado de la sentencia en primera instancia, quedando sin efecto su aplicación para liquidaciones futuras durante la vigencia del préstamo hipotecario suscrito por las partes.

Condenamos a la entidad bancaria a recalcular y rehacer el préstamo, excluyendo la cláusula suelo, desde el inicio a la fecha efectiva de la eliminación de la cláusula suelo, con los efectos y minoración que esto conlleva necesariamente en el capital pendiente de amortización.

Condenamos en costas de la primera instancia a la entidad demandada IBERCAJA BANCO, SA.

Confirmamos la sentencia en el resto de sus pronunciamientos.

No procede hacer expresa condena en costas del presente recurso.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación y extraordinario por interés casacional ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.