Sentencia Civil Nº 508/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 413/2006 de 08 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO Nº 413/2006

JUICIO ORDINARIO Nº 462/2004

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE CERDANYOLA DEL VALLES

S E N T E N C I A N ú m. 508/2007

Ilmos. Sres.

D. FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ

Dª MARTA FONT MARQUINA

Dª ROSA MARIA AGULLÓ BERENGUER (PONENTE)

En la ciudad de Barcelona, a ocho de octubre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 462/2004, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cerdanyola del Valles, a instancia de PROMOCIONES CONELVA S.L., contra Dª Lina Y D. Julián ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de Junio de 2005, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando totalmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Doña Neus Cano López, en nombre y representación de PROMOCIONES CONELVA S.L. sobre reclamación de cantidad, contra DON Julián Y DOÑA Lina , debo condenar y condeno a DON Julián Y DOÑA Lina al pago a la actora de la suma de DIECINUEVE MIL CUATROCIENTOS DOCE EUROS CON SETENTA CENTIMOS (19.412'70 EUROS), más los intereses legales, y las costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante su escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día QUINCE DE MARZO ACTUAL.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ROSA MARIA AGULLÓ BERENGUER.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora ejercita acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios pactados mediante cláusula penal en el contrato de "encargo de venta" suscrito entre las partes el día 26 de enero de 2004 en régimen de exclusiva de duración hasta el 1 de marzo de 2004, porque los demandados vendedores desistieron del mismo antes de su terminación y después que el API les hubiera conseguido unos compradores, con quienes, incluso celebró un contrato de arras. La indemnización se pacta en la cláusula quinta del contrato de encargo y consiste en un 10% del "precio final de venta". En el contrato de encargo se pacta un precio de compraventa de 186.313,75 euros y en el contrato de arras penitenciales firmado por el agente intermediario con los futuros compradores, de 194.127 euros, estipulándose unas arras de 3.600 euros que, ante el desistimiento de los vendedores demandados, devolvió a los compradores. Pues bien, la cantidad que solicita como indemnización es la de 19.412 euros que supone el 10% sobre este último precio de venta.

La sentencia de primera instancia, desestima las excepciones de la parte demandada en el fundamento tercero, básicamente, porque considera que la cláusula no es abusiva sino que se conc3ertó al amparo de la libertad contractual del artículo 1255 CC , por lo que aplica la cláusula penal y condena a su pago y a los intereses legales de la misma.

SEGUNDO.- Contra la sentencia se alzan en apelación los demandados alegando, en primer lugar, infracción del artículo 10 bis de la LGDCU , ya que esta cláusula no tiene parangón en el contrato para el supuesto de incumplimiento de las obligaciones del API en su cometido y por ser en sí mismo abusiva en el caso concreto ya que los demandados no habían encargado en exclusividad la venta del piso a la sociedad actora, sino que tanto la misma, antes de la firma del contrato de encargo como otras con anterioridad a ella se estaban encargando de buscar compradores para la finca, entre ellas, la agencia inmobiliaria "Fincas Estrella", a quien encargaron la gestión de venta con anterioridad el 9 de enero de 2004 por dos meses (doc.1 de la contestación). Consiguientemente, también alegan error en la valoración de la prueba pues no hubo encargo en régimen de exclusiva y que el encargo no llegó a perfeccionarse, luego el actor carece de derecho a cobrar. En cuanto al desistimiento de sus servicios, entiende que la cláusula penal resulta inaplicable porque es excesiva la indemnización que en ella se ha contemplado, habida cuenta que en este caso no había exclusividad y los vendedores celebraron la venta fuera del tiempo pactado en el contrato con la actora y vendieron a mayor precio del que les ofreció ésta a otras personas que les presentó la reseñada agencia inmobiliaria; por lo que ante la falta de prueba de perjuicio real, debe desestimarse íntegramente la pretensión deducida. Subsidiariamente para el supuesto de no admitirse los anteriores motivos del recurso de apelación, solicitan que, dado que este caso presenta dudas de hecho y de derecho, no se haga imposición de costas de primera instancia a la parte demandada.

TERCERO.- Examinadas las actuaciones y pruebas documentales y las declaraciones de las partes y la declaración del comprador proporcionado por la actora CONELVA SL. Se estima acreditado que la actora efectivamente presentó, dentro del plazo estipulado, a unos compradores a los demandados y que éstos desistieron de la celebración del contrato de compraventa con ellos por haber en contrato unos compradores, a través de otra agencia, a quienes también encargaron a misma gestión de venta, como reconocen ambas partes en juicio. También quedó acreditado que la actora ya se encargaba la gestión de venta antes de la firma del contrato que aporta como documento 2 (de encargo en exclusiva), de forma que la suscripción del mismo se produjo cuando ya tenía unos compradores y para asegurarse la comisión. Asimismo, consta que la cláusula penal quinta es abusiva porque se altera la relación entre las partes que mantenían un encargo de venta en régimen de no exclusividad, haciendo que los vendedores perdieran la posibilidad de beneficiarse de una mejor oferta que pudiera provenir de otro mediador. Además es excesiva la pena que se recoge en dicho contrato un 10% y además indeterminada porque se fija "sobre el total precio de venta convenido", sin embargo, el precio que conviene el API demandante con los demandados es sustancialmente inferior que el pactado con los compradores, con una diferencia injustificada de aproximadamente 7.814 euros. Por último, nada se estipula en el caso de que la operación que tanto se trata de asegurar el API no se lleve a efecto por causa no imputable a los vendedores. Por ello, resulta aplicable el artículo 10 bis LGDCU invocado por la parte demandada y declarar nula la meritada cláusula penal.

CUARTO.- En segundo lugar y pese a lo anteriormente expuesto, debemos analizar si el API demandante tiene derecho a algún tipo de indemnización por daños y perjuicios efectivos. En este sentido reconocemos la dificultad de prueba que puede suponer para el Agente de demostrar de forma exacta los gastos y costes de la gestión, aunque sí podía haber acompañado notas de registro de visitas al piso o gastos de publicidad. También consta acreditado que el importe de las arras que retuvo inicialmente el API actor, lo devolvió a los compradores.

Ante esta falta de acreditación y pese a que según la declaración del futuro comprador en el acto de la vista, la compraventa se hubiera celebrado en las condiciones estipuladas en el encargo de venta verbal, que nadie ha discutido y que ha de entenderse que es también el plasmado en la hoja de encargo que firmaron los demandados un día antes del otorgamiento del contrato de arras, se puede decir que la gestión llevada a cabo por el intermediario hubiera sido efectiva de no haber encontrado los compradores otro mejor postor, como así ocurrió, de forma que al no haberse pactado la exclusividad a favor del actor y que la cláusula contenida en la hoja de encargo realizada ad hoc por el API para asegurar la operación, es nula como hemos anticipado, creemos que atendidas las condiciones concurrentes, el Agente mediador carece de derecho a indemnización alguna, por no haber actuado de forma leal con los vendedores, haciéndoles firmar un encargo redundante pero alterando sustancialmente las condiciones del anterior cuando ya tenía unos compradores y precisamente para impedir la posibilidad de optar por mejor oferta de parte de otras agencias a las que conocía que tenían también encomendada la venta del mismo inmueble, algunas con anterioridad a la propia actora. En conclusión, los demandados, en este caso concreto, tenían derecho a desistir del encargo de venta y a vender su propiedad a quien libremente quisieran, de ahí que Promociones Conelva, S.L. carezca de acción en el presente y especial supuesto.

QUINTO.- Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso y la revocación parcial de la sentencia, por lo que seguidamente se dirá, con desestimación de la demanda, lo cual tendrá su reflejo en las costas de primera instancia que si bien corresponderían a la parte actora según el criterio del vencimiento, habida cuenta que en esta materia existe discrepancia entre distintas decisiones la judiciales lo que pone de manifiesto la existencia de dudas de hecho y derecho, no haremos especial declaración sobre las costas de ninguna de las dos instancias, conforme a los artículos 394 y 398 LEC .

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Lina Y D. Julián , contra la sentencia de fecha 22 de Junio de 2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cerdanyola del Vallés , la cual revocamos y DESESTIMAMOS la demanda, con absolución de los demandados de las pretensiones formuladas contra ellos, si bien no hacemos especial declaración sobre las costas causadas en ninguna de las dos instancias, de tal forma que cada parte abonará las suyas y las comunes por mitad.

Y firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.