Sentencia Civil Nº 508/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 61/2008 de 10 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-SEGUNDA

ROLLO Nº 61/2008-A

GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 565/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE LOS DE GAVÀ

S E N T E N C I A N ú m. 508/2008

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a diez de julio de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-Segunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y Custodia nº 565/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Gavà, a instancia de Dª. Federico representada por la Procuradora Doña Gracia Soler García y dirigida por la Letrada Doña Joana Rubio Navarro, contra D. Héctor representado por el Procurador Don Jaume Guillem Rodríguez y dirigido por la Letrada Doña Francisca Ramos González; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de Septiembre de 2.007, por la Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención El Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Pérez Nofuentes, en nombre y representación de DÑA. Federico , contra D. Héctor , DEBO ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas:

Primero.- La guarda y custodia del hijo menor de edad Héctor se atribuye a Dña. Federico , ejerciéndose conjuntamente la patria potestad por ambos progenitores.

Segundo.- En cuanto al régimen de visitas, y sin perjuicio del acuerdo a que sobre este extremo puedan llegar los progenitores, el Sr. Héctor podrá visitar al menor y tenerlo en su compañía, duante los tres primeros meses, los sábados alternos desde las 10'00 a las 13'00 horas, y pasado este periodo, los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar a las 20'00 horas del domingo, debiendo recoger y reintegrar al menor en el domicilio de éste y procurando que en los primeros contactos se mantenga como única presencia la del Sr. Héctor para posteriormente ir introduciendo al resto de la familia paterna a fin de que el menor pueda relacionarse adecuadamente con ella.

Transcurrido un primer periodo de seis meses, le corresponderá a cada uno de los progenitores disfrutar de la compañía del menor la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo, en caso de desacuerdo, elegir el periodo vacacional a disfrutar al padre en los años pares y a la madre, los impares.

Tercero.- La pensión alimenticia a favor del hijo menor común, se fija en la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250 euros), que deberá ser ingresada por el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que la madre designe ante este Juzgado y se incrementará o disminuirá, conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo (IPC), actualizándose anualmente de forma automática el 1º de enero de cada año. La referida cantidad se ingresará de una sola vez y no puede ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando automáticamente el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago.

En cuanto a los gastos extraordinarios, de naturaleza necesaria, que genere el menor, tales como derivados de óptica, ortodoncia, operaciones no cubiertas por la Seguridad Social y viajes de fin de curso la mitad será abonada por la demandante y la otra mitad por el demandado siempre que subsista la pensión alimenticia y se recabe el previo consentimiento del Sr. Héctor para efectuar tales gastos.

Todo ello sin expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito, así como El Ministerio Fiscal en igual trámite despachando el traslado conferido; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 18 de Junio de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean modificados por los contenidos en la presente resolución, y

PRIMERO.- La sentencia definitiva del juicio declarativo verbal suscitado en el primer orden jurisdiccional, adoptó determinadas medidas sobre guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos en el seno de una relación extramatrimonial, que tiene su regulación legal en la Ley Catalana 10/1998, de 15 de Julio, de Uniones Estables de Pareja .

La indicada sentencia ha sido objeto de apelación por la parte accionante DOÑA Federico , solicitando en la formulación escrita de su recurso las siguientes pretensiones impugnatorias, a saber: A) El incremento de la pensión de alimentos del hijo común de las partes, hasta la suma de quinientos ochenta euros mensuales; B) Se determine, en cuanto a los gastos extraordinarios del menor, a cargo de ambos padres, que el progenitor no custodio sea informado de la necesidad del dispendio, sin que sea preceptivo que preste su consentimiento; C) La fijación del efecto retroactivo de la pensión de alimentos, desde la fecha de la presentación de la demanda que dió curso al proceso, y no ya desde el dictado de la sentencia definitiva.

SEGUNDO.- La cuantía de la pensión de alimentos concedida en la sentencia de la primera instancia, en favor del menor SERGIO, que en la actualidad ya tiene 12 años de edad, y a cargo del progenitor no custodio, cifrada en un montante de doscientos cincuenta euros mensuales, está plenamente aquilatada a los parámetros del artículo 267 del Código de Familia de Cataluña , al guardar la adecuada proporción entre las necesidades del menor, encuadradas en el concepto de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , y las posibilidades económicas del obligado.

Los costes de la enseñanza de SERGIO no son elevados, pues tiene unos gastos medios de colegio del orden de veinte euros mensuales, además de satisfacer en concepto de comedor escolar la suma de setenta euros mensuales. A tales conceptos hay que añadir el resto de las necesidades del menor encuadradas en el concepto de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña .

El demandado que es transportista autónomo obtiene ingresos brutos de tres mil euros mensuales, si bien tiene notables gastos derivados del desempeño de su actividad, tales como la satisfacción de las cotizaciones en el Régimen de Autónomos de la Seguridad Social, I.V.A., gasoil, autopistas, reparaciones por mantenimiento de su vehículo, etc. Además atiende un préstamo hipotecario y otros dos de carácter personal y el seguro de vida inherente a los préstamos suscritos. En su consecuencia, y tal como se indica en la fundamentación jurídica de la sentencia, los ingresos netos del demandado ascienden a unos mil ochocientos euros mensuales.

El demandado ha de atender también, las necesidades alimenticias de otro hijo, de 9 años de edad, habido en el seno de su actual unión matrimonial, lo que merma sin duda sus posibilidades económicas.

La demandada se encontraba al tiempo de la sentencia de primera instancia, en situación coyuntural de desempleo, percibiendo una prestación de ochocientos euros mensuales.

En base a las circunstancias concurrentes entendemos aquilatada a las mismas la suma señalada en la sentencia en concepto de pensión alimenticia del menor SERGIO, teniéndose además en cuenta que también la madre del mismo ha de contribuir, en la medida de sus posibilidades económicas, a la atención de las necesidades alimenticias de su hijo, dado el carácter mancomunado de la obligación de alimentos señalada en el artículo 264 del Código de Familia de Cataluña .

TERCERO.- En base a las prescripciones del artículo 262 del Código de Familia de Cataluña , la obligación del pago de la pensión de alimentos del menor, a cargo del progenitor no custodio, ha de retrotraerse a la fecha de la presentación del escrito de demanda.

CUARTO.- En cuanto al pronunciamiento de participación de ambos padres, en un cincuenta por ciento, a la satisfacción de los gastos extraordinarios del menor, relativos a dispendios médicos, quirúrgicos, farmacéuticos, podólogos, ortodoncia, gafas, plantillas, y demás no cubiertos por la Seguridad Social, dada la especial naturaleza de los mismos, que se aparta de los ordinarios o comunes, no deberán precisar del consentimiento mútuo de los padres para llevarse a cabo las actuaciones de las que se derivan, si bien habrán de ser puestos en conocimiento del progenitor no custodio, acompañándose prescripción médica y cuantía de la facturación, pudiéndose impugnar su necesidad o cuantificación ante el órgano judicial que ha conocido del proceso, en sede del procedimiento sobre discordias en las funciones compartidas de la patria potestad, sin ulterior recurso, o en fase de ejecución de sentencia cuando se hubiere ya reclamado su devengo en base al título judicial.

Las actividades extraescolares del menor, tales como la pintura que ya realiza y las otras entre las que se encuentran las colonias y viajes de fin de curso, que no son propiamente de naturaleza extraordinaria, serán también a cargo de ambos padres, en un cincuenta por ciento, necesitándose el consentimiento mútuo de los mismos para el desarrollo de tales actividades, y en el supuesto de discrepancias habrá de seguirse el cauce procedimental de las discordias sobre el ejercicio compartido de la patria potestad, sin que contra la decisión judicial quepa ulterior recurso.

QUINTO.- La estimación en parte del recurso de apelación determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales de la presente alzada procedimental, y ello así se declara en base a las prescripciones del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que, ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Encarna Pérez Nofuentes, en nombre y representación de DOÑA Federico , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Gavà, en fecha 24 de Septiembre de 2.007, en proceso declarativo verbal, número 565/2006, debemos de REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia apelada, en el sentido de conceder efecto retroactivo a la pensión de alimentos del hijo común de las partes, a cargo del progenitor no custodio, desde la fecha de la presentación de la demanda que dió curso al proceso.

Además se sustituye la necesidad del consentimiento mútuo de los padres, para la satisfacción de los gastos extraordinarios de SERGIO, ya definidos, bastando su puesta en conocimiento en forma previa a su devengo, acompañándose la prescripción médica y la cuantía del dispendio. En el supuesto de disconformidad sobre su necesidad o cuantificación, habrá de seguirse el cauce del procedimiento sobre las discordias en el ejercicio compartido de la patria potestad, sin posterior recurso, o la fase de la ejecución de sentencia en el supuesto de haberse iniciado la vía ejecutiva por el devengo del gasto.

Las actividades extraescolares del menor, ya definidas, serán atendidas por mitad entre ambos padres, siempre que medie mútuo acuerdo sobre el desarrollo de las mismas, resolviendo el órgano judicial en el supuesto de discrepancias, por la vía del procedimiento sobre discordias en el ejercicio conjunto de la patria potestad, sin ulterior recurso.

En lo demás confirmamos la sentencia de la primera instancia, sin efectuarse especial declaración de condena de las costas procesales de la presente alzada procedimental.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.-PAULINO RICO RAJO.-MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.,CORDÓN.-RUBRICADO