Sentencia Civil Nº 508/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 548/2006 de 30 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00508/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7021781 /2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 548 /2006

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 588 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 41 de MADRID

Ponente:ILMA. SRA. Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

D.O.

De: CDAD. PROP. C/ DIRECCION000 , NUM000

Procurador: MARIA ISABEL TORRES RUIZ

Contra: Miguel Ángel , María Purificación , Eduardo ,

Estíbaliz , José , Paula , Amanda , Jose Carlos , Filomena , Patricia ,

Alejandra , Esperanza , Olga , Ángel Daniel , Constantino , Ignacio , Natalia , Pedro Antonio , Clemente , Carina , Lourdes

Procurador: Mª DOLORES MORENO GOMEZ, Mª DOLORES MORENO GOMEZ , Mª DOLORES MORENO GOMEZ , Mª

DOLORES MORENO GOMEZ , Mª DOLORES MORENO GOMEZ , Mª DOLORES MORENO GOMEZ , Mª DOLORES MORENO

GOMEZ , Mª DOLORES MORENO GOMEZ , Mª DOLORES MORENO GOMEZ , Mª DOLORES MORENO GOMEZ , Mª

DOLORES MORENO GOMEZ , Mª DOLORES MORENO GOMEZ , Mª DOLORES MORENO GOMEZ , Mª DOLORES MORENO

GOMEZ , Mª DOLORES MORENO GOMEZ , Mª DOLORES MORENO GOMEZ , Mª DOLORES MORENO GOMEZ , Mª

DOLORES MORENO GOMEZ , Mª DOLORES MORENO GOMEZ , Mª DOLORES MORENO GOMEZ , Mª DOLORES MORENO

GOMEZ

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a treinta de octubre de dos mil ocho. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid,

compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 588/2005, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante- demandada C.P. C/ DIRECCION000 nº NUM000 , y de otra, como apelados-demandantes D. Miguel Ángel y otros.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL.

Antecedentes

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid, en fecha 6 de marzo de 2006 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar la demanda interpuesta por D. Miguel Ángel , Dª María Purificación , D. Eduardo , Dª Estíbaliz , D. Matías , D. José , Dª Paula , Dª Amanda , D. Jose Carlos , Dª Filomena , Dª Patricia , Dª Alejandra , Dª Esperanza , Dª Olga , D. Ángel Daniel , D. Constantino , D: Ignacio , Dª Natalia , D: Pedro Antonio , D. Clemente , Dª Carina y Dª Lourdes , representados por la Procuradora Dª Mª Dolores Moreno Gómez, contra la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, representada por la Procuradora Dª Mª Isabel Torres Ruiz.

Declarar la nulidad del acuerdo de construcción de la piscina aprobado en el punto quinto de la Junta General Ordinaria celebrada el día 10 de Febrero de 2.005 y del anexo de la votación definitiva expuesto el 29 de marzo de 2.005".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 16 de junio de 2008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28 de octubre de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- D. Miguel Ángel y veintiún copropietarios mas de la casa sita en el nº NUM000 de la calle DIRECCION000 de Madrid, impugnaron el acuerdo adoptado en el punto quinto del Orden del Día de la Junta de dicha Comunidad de Propietarios celebrada el 10 de Febrero de 2005, y anexo en el que se reflejó la votación definitiva, por considerar que afectando los acuerdos en tal punto adoptados, referidos a la construcción de una piscina en la zona de jardines, al título constitutivo los acuerdos debían haber sido adoptados por unanimidad, sin que se hubiera conseguido y sin que, en cualquier caso se hubiera logrado la mayoría a que la Comunidad de Propietarios se había referido en tal Junta, a tenor de los propios Estatutos de la Comunidad, al no deberse haber computado como votos válidos los de los copropietarios de plazas de garajes libres, esto es que a su vez no fueran copropietarios de viviendas en la finca.

La Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid se opuso a las pretensiones frente a la misma deducidas, negando que el acuerdo impugnado hubiera de ser adoptado por unanimidad, debiendo regir las normas previstas en los propios Estatutos en cuando a la mayoría necesaria para la adopción del acuerdo discutido, computándose a todos los efectos los votos de los propietarios de las plazas de garaje denominadas libres.

El Juzgador de instancia dictó sentencia estimando las pretensiones en la litis deducidas por la parte actora, y ello al considerar que la construcción de una piscina en un elemento común afectaba al título constitutivo, por lo que los acuerdos referidos a la misma deberían ser adoptados por unanimidad, sin que en consecuencia pudieran computarse como votos favorables al mismo los de los propietarios ausentes en la Junta que no mostraran su disconformidad con tal acuerdo por considerar que en tal supuesto no eran aplicables las previsiones contenidas en el párrafo cuarto del art 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , y ello al entender que una piscina no podía ser calificada como un servicio común de interés general, al no ser necesaria para la adecuada conservación, habitabilidad y seguridad del inmueble, aún cuando fuera una obra conveniente o útil, manifestando aquél en la sentencia dictada que, en todo caso, tampoco concurriría en el supuesto enjuiciado la mayoría exigida en los Estatutos de la Comunidad para la adopción válida de tal acuerdo, al no poderse computar como votos a favor del mismo el de los propietarios ausentes y no disidentes, no alcanzándose con los votos de los cuarenta y dos propietarios que votaron a favor del acuerdo la mayoría de los dos tercios exigida en aquéllos.

Contra la anterior resolución mostró su disconformidad la representación de la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, por considerar que aquél no había tenido en cuenta las previsiones contenidas en el art 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , tratándose la construcción de una piscina de un servicio común de interés general, siendo aplicable para la válida adopción de tal acuerdo el régimen de mayoría previsto en los propios Estatutos de la Comunidad.

SEGUNDO.- Bajo el punto quinto del Orden del Día de la Junta celebrada por la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid consta que trató el tema de la autorización para construir una piscina en el patio de la Comunidad.

No se discute entre las partes en litigio el hecho de que la Sociedad Cooperativa Pavones, en los Estatutos por los que habría de regirse la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 , añadió un apartado, en relación con la posibilidad de construcción de una piscina en la finca, indicando que a la referida Comunidad le serían de aplicación los acuerdos relativos a la piscina adoptados en la Asamblea General Extraordinaria de la Cooperativa de 28 de Julio de 1998, en la que se establecía una mayoría de dos terceras partes de los copropietarios de la Comunidad, que a su vez representaran las dos terceras partes de las cuotas de participación, como mayoría necesaria para aprobar la construcción de dicha piscina.

Consta en autos que en los Estatutos de la Comunidad al efecto inscritos en el Registro de la Propiedad, se dice que "En el caso de que se instalara una piscina, de los gastos de mantenimiento estarán excluidos tanto los propietarios exclusivos de las plazas de garaje como los de los locales, lo que les excluye tanto del derecho de uso como del disfrute de la misma".

Es igualmente un hecho admitido por las partes en litigio el que la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 está constituida por ciento once vecinos, siendo cinco de ellos propietarios de locales y veinte de los mismos propietarios de plazas de garaje de las denominadas libres, en tanto que sus dueños no son propietarios de ninguna vivienda de la finca.

La representación de la parte actora en la litis ha venido a reconocer, y lo ha reiterado en su escrito de oposición al recurso de apelación que nos ocupa, que de los ciento once vecinos que forman parte de la Comunidad de propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 , votaron un total de cuarenta y dos a favor del acuerdo de construcción de la piscina en la Junta al efecto celebrada el día 10 de Febrero, habiendo mostrado su disconformidad con tal acuerdo en dicho acto un total de veintitrés copropietarios.

Celebrada la mencionada Junta, y comunicados los acuerdos adoptados a los propietarios ausentes, mostraron su desacuerdo expresamente con él mismo, tal y como se desprende del anexo en el que constan las votaciones respecto del mismo, un total de dieciséis vecinos.

TERCERO.- Partiendo del hecho de que efectivamente la construcción de una piscina en una zona común de una Comunidad de Propietarios, desde luego afecta al título constitutivo de la misma, conviene que recordemos que las normas contenidas en la Ley de Propiedad Horizontal que fijan las reglas para conseguir la coexistencia pacífica de los diferentes copropietarios que forman parte de un inmueble en régimen de propiedad horizontal, son normas de derecho necesario, tal y como se ha venido reiterando por nuestro Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, pudiendo citar a título de ejemplo la sentencia de 26 de Noviembre de 2007 (recurso de casación 5153/00), en la que se dice que tal Ley tiene un carácter eminentemente imperativo, como se deduce de la propia Exposición de Motivos de la misma, que expresamente alude al carácter de derecho cogente de sus normas, indicándose en tal resolución, citando al efecto una sentencia de 22 de Diciembre de 1994 , al referirse al sistema de fuentes aplicables al régimen de propiedad horizontal, que "el Código Civil, por aplicación de lo dispuesto en el art 13.2 tiene carácter suplementario del que regule el instituto en cuestión, que para la Propiedad Horizontal será, cual se ha indicado en alguna ocasión por esta Sala, el artículo 396 del CC a título de regla general; Ley 49/1960 ; y la voluntad de los interesados manifestada en debida forma ... siempre que no contradiga los principios fundamentales de dicho régimen de propiedad, por ser su normativa de derecho necesario, cual la doctrina de esta Sala ha declarado también con reiteración", siendo claras en este punto igualmente las previsiones contenidas en el último párrafo del art 396 de nuestro Código Civil , en la redacción dada al mismo por la Ley 8/1999, de 6 de Abril , en el que se dice, al referirse a la propiedad horizontal que "esta forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales y, en lo que las mismas permitan, por la voluntad de los interesados".

Pues bien, partiendo de estas ideas, entendemos que el régimen de mayorías establecido en la Ley de Propiedad Horizontal para la adopción de determinados acuerdos, y en concreto el referido a la construcción de una piscina, no puede ser alterado por previsiones contrarias al mismo recogidas en los Estatutos de una Comunidad, siendo por ello por lo que en principio para resolver las cuestiones ante esta alzada discutidas debemos tener en cuenta lo establecido en el art 17 de la LPH en cuyo párrafo primero , y a los efectos en la presente litis discutidos, se establece que los acuerdos que modifiquen el título constitutivo de la propiedad deben ser adoptados por unanimidad, estableciéndose en el párrafo segundo del apartado 1 de este art 17 que para el establecimiento o supresión de los servicios de ascensor, portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general, incluso cuando supongan modificación del título constitutivo, será suficiente con el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios, que a su vez representen tres cuartas partes de las cuotas de participación, indicándose en el párrafo cuarto del nº 1 del art 17 referido que a los efectos establecidos en los párrafos anteriores de tal norma, se computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Junta, debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el art 9 , no manifestaran su disconformidad con él mismo.

CUARTO.- Pues bien, teniendo en cuenta las consideraciones realizadas, debemos aclarar que al referirse la Ley de Propiedad Horizontal en el párrafo segundo del nº 1 del art 17 , a los acuerdos sobre el establecimiento de "servicios comunes de interés general", la misma no requiere ni exige que dichos servicios sean necesarios para la adecuada conservación o habitabilidad del inmueble, ni precisa que aquéllos deban conllevar en todo caso mejoras útiles para la Comunidad, luego lógicamente todo acuerdo manifestado a favor del establecimiento de un servicio por los diferentes propietarios que forman parte de un inmueble en régimen de propiedad horizontal, conlleva una decisión sobre él mismo que como tal afecta a los intereses generales de todos ellos manifestados a través de los acuerdos comunitarios adoptados.

Lo expuesto nos lleva a concluir que la construcción o instalación de una piscina en una zona común se trata de un acuerdo que afecta a un servicio común de interés general de aquéllos a los que se refiere el párrafo segundo del nº 1 del art 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , siendo necesaria para la valida adopción de un acuerdo sobre la construcción de la misma la mayoría de tres quintos a que se refiere tal precepto, para cuyo cómputo deben tenerse en cuenta, como votos favorables, los de aquellos vecinos de la calle DIRECCION000 nº NUM000 ausentes de la Junta de 10 de Febrero de 2005, que no manifestaron expresamente su disconformidad con los acuerdos adoptados, una vez comunicados en forma los mismos.

Finalmente, y aún cuando no haya sido objeto de especial discusión en esta alzada, conviene que expresemos nuestro acuerdo con la decisión adoptada por el Juzgador de instancia en la resolución recurrida, en cuanto a considerar que los propietarios de locales y de plazas de garaje de las denominadas libres que formaban parte de la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 si tenían derecho a votar sobre la posible construcción de una piscina, con independencia de que luego, conforme a las previsiones estatutarias a que antes nos referimos, no vinieran obligados al mantenimiento de los gastos de la misma, ni tuvieran derecho de uso de aquélla, y ello por cuanto que estos propietarios de los locales y plazas de garaje referidas no dejan de ser copropietarios de los elementos comunes de la finca en que se ubican sus locales y plantas de garaje, y la construcción de la piscina si se aprobara afectaría a un elemento común del que son cotitulares, sino además porque expresamente no se encuentran privados los mismos de su derecho de voto, algo esencialmente diferente del derecho de uso del que no gozarán si se construyera la piscina, no estando prevista una limitación esencial, como es la privación de su derecho de voto, en ningún modo en los Estatutos.

QUINTO.- Llegados a este punto, si ciertamente manifestaron en la Junta objeto de impugnación un total de cuarenta y dos propietarios su voluntad a favor del acuerdo de la construcción de una piscina, lo que no se discute por las partes del litigio, siendo veintitrés los vecinos que votaron en contra de dicho acuerdo, admitiendo las partes en litigio haber mostrado con posterioridad a esta Junta un total de dieciséis vecinos su disconformidad igualmente con la construcción de la piscina referida, resulta que deben computarse como votos a favor del acuerdo de la construcción de la piscina un total de setenta y dos propietarios del total de ciento once que forman parte de la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 , de forma que superando este número el de las tres quintas partes de los propietarios necesarios para la aprobación del acuerdo de construcción de la piscina, como servicio de interés general, y no habiéndose discutido en ningún momento por las partes en litigio que el total de votos a favor del acuerdo a que nos venimos refiriendo represente a su vez las tres cuartas partes de las cuotas de participación, es por lo que debemos considerar válidamente adoptado el acuerdo a que se refería el punto quinto del Orden del Día de la Junta de 10 de Junio de 2005, siendo por ello por lo que entendemos que no procede sino que, estimando el recurso de apelación que nos ocupa, revoquemos la sentencia dictada, desestimando las pretensiones deducidas por la parte actora en el suplico de su demanda.

SEXTO.- Las costas procesales devengadas en primera instancia serán de cuenta de la parte actora en la litis, cuyas pretensiones han sido desestimadas, conforme a lo dispuesto en el art 394 de la LECv .

SÉPTIMO.- No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada (arts 394 y 398 de la LECv ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sra Torres Ruiz, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, contra la sentencia dictada por el Ilmo Sr Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de los de Madrid, con fecha seis de Marzo de dos mil seis, debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de desestimar como desestimamos la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sra Moreno Gómez, en nombre y representación de D. Miguel Ángel y otros, contra la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 , siendo de cuenta de la parte actora el pago de las costas procesales devengadas en primera instancia, sin que proceda efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.