Sentencia Civil Nº 508/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1030/2008 de 15 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 1030/2008-A

DIVORCIO Nº 1285/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE SABADELL

S E N T E N C I A Nº 508/2009

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

D. PASCUAL MARTIN VILLA

D. AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a quince de julio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio nº 1285/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sabadell, a instancia de Dª. María Esther representada por el Procurador Sr. Toll Musteros y dirigida por el Letrado Sr. Roldan Busto, contra D. Prudencio representado por el Procurador Sr. Moya Matas y dirigido por el Letrado Sr. Jimenez Aranda; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de junio de 2008 y contra el auto de aclaración del día 20 del mismo mes y año, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo la demanda que ha formulat el procuradoor del tribunals Robert Albi Visus, en nom i representació de María Esther contra el seu cònyuge Prudencio representat per la Procuradora dels Tribunals Elena Rivera Ortun i en conseqüència declaro dissolt per divorci el matrimoni contret entre María Esther i Prudencio en data 23 de juliol de 1993 amb tots els efectos legals que aquesta declaració implica. Fixo, així mateix, les següents mesures personals i patrimonials: 1. Els fills menors d'edat del matrimoni, Noel i Adrián, romandrán subjectes a la pàtria potestat compartida d'ambdós progenitors i atribueixo la guarda i custòdia a la seva mare María Esther . 2. Com a règim de visites a favor del pare Prudencio : a) Àmplies i flexibles. b) Entre setmana el pare podrà veure i estar amb els fills totes les tardes, des de la sortida de l'escola fins a les 22 hores. El pare recollirà als fills a la sortida de l'escola i els entregarà a la mare al domicili familiar. c) Caps de setmana alterns: des de divendres des de les 18 hores fins a diumenge a les 20 hores. El pare recollirà als nens al domicili familiar i els tornarà de nou al mateix. d) Vacances: estiu, Setmana Santa i Nadal per meitat. Començant el primer període el pare i el segon la mare. El pare recollirà i tornarà als nens al domicili familiar. 3. S'atribueix l'ús i gaudi del domicili conjugal, situat al carrer DIRECCION000 NUM000 de Sabadell així com del mobiliari i l'aixovar domèstic, a María Esther i els seus fills menors d'edat. 4. Es fixa com a pensió alimentària a meritar des de la data d'aquesta resolució en favor dels fills menors d'edat i a càrrec de Prudencio , la quantitat total de 400 euros mensuals a pagar per avançat els cinc primers dies de cada mes en el compte corrent que designi l'actora. La suma esmentada s'ha de revisar d'acord amb les variacions que experimenti l'IPC que per al conjunt estatal total assenyali l'INE o organisme que legalment el substitueixi.

6. Es fixa com a pensió compensat`roia a meritat des de la data d'aquesta resolució en favor de María Esther i a càrrec de Prudencio , la quantitat total de 200 euros mensuals a pagar per avançat els cinc primers dies de cada mes en el compte corrent que designi l'actora. La suma esmentada s'ha de revisar d'acord amb les variacions que experimenti l'IPC que per al conjunt estatal total assenyali l'INE o organisme que legalment el substitueixi. En quant a la sol.licitud de divisió de la propietat béns que els cònjuges tenen en indivís, i que són els referenciats a l'ALTRESI II de la demanda, es dona lloc a l'acció de divisió de la cosa comuna, i per tant es podrà procedir a la divisió dels béns en el tràmit d'execució de sentència. 8. No és procedent adoptar altres mesures personals o patrimonials. 9. No és procedent fer un especial pronunciament sobre costes."

Siendo la parte dispositiva del Auto de Aclaración apelado la siguiente: "Disposo aclarir la decisió de la sentència dictada en aquesta causa en data 1 de juny de 2008 en el sentit de que en el punt sisè de la decisió ha d'afergir-se que "Aquesta pensió compensatòriia fixada en favor de la Sra. María Esther i a càrrec del Sr. Prudencio s'ha de fonamentar en allò disposat en l'article 41 del Codi de Familia en base al qual: En els casos de separació judicial, divorci o nul.litat, el cònyuge que, sense retribució o amb una retribució insuficient, ha treballat per a la casa o per a l'altre cònyuge té dret a rebre d'aquest una compensació econòmica, en el cas que s'hagi generat, per aquest motiu, una situació de desigualtat entre el patrimoni de tots dos que impliqui un enriquiment injust."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 6 de mayo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso se ha interpuesto recurso de apelación por la parte actora e impugnación de la Sentencia por el demandado. El recurso de apelación de la actora se funda en los siguientes motivos: 1) Pide que se condene al demandado a pagar 1.400 Euros en concepto de cargas matrimoniales. 2) La restricción del régimen de visitas establecido a favor del padre con los hijos de ambos progenitores, ya que considera que el citado régimen es de imposible cumplimiento por el padre. 3) Solicita que se eleve la pensión alimenticia de 200 Euros para cada hijo (400 Euros para los dos), establecida por la Sentencia apelada, a la suma de 300 Euros por cada hijo. 4) Se pide una pensión compensatoria de 600 Euros, así como una prestación indemnizatoria del artículo 41 del Codi de Familia, si bien debe adelantarse que tanto en el recurso como en la Sentencia se confunden ambas instituciones. Por su parte, el demandado Don Prudencio impugna la sentencia de instancia en dos extremos: a) el relativo a la indemnización del artículo 41 del Código de Familia , al que se refiere el Auto aclaratorio de 20 de junio de 2008 , ya que no se trata de ese tipo de compensación la pretensión concedida a la actora, sino de una pensión compensatoria; y b) en la improcedencia de la pensión compensatoria de 200 Euros a favor de la actora.

En primer lugar, examinaremos el motivo relativo al régimen de visitas, después el referido a las denominadas cargas matrimoniales, en tercer lugar el relativo a la pensión de alimentos y, por último, trataremos las pretensiones relativas a la compensación económica del artículo 41 del Codi de Familia y a la pensión compensatoria.

SEGUNDO.- Respecto el derecho de visitas debe indicarse que, en cuanto derivado del derecho de relacionarse los padres con sus hijos, tiene un entronque con el Derecho Natural y con el Derecho Político - artículos 39-1 y 39-3 de la Constitución -, observándose que de la regulación contenida en el artículo 76.1 , letra a) del Codi de Familia, el Legislador, consciente de la naturaleza de la materia, al tratar de estas facultades personales, ha huido de una minuciosa regulación positiva y toda vez que las resoluciones sobre el ius visitandi no producen cosa juzgada (ya que ésta en todo caso sería temporal), siendo clara su provisionalidad (en cuanto pueden modificarse a través de los incidentes de modificación de medidas), el principio de buena fe que debe presidir el derecho de visita y la natural colaboración de ambos progenitores, exigen que el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges, provea sobre ello, atendiendo a la edad del menor, su salud, las razones de escolaridad y todos aquellos factores que se consideren beneficiosos para el menor. En este sentido la sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 31 de mayo de 1.987 , refiriéndose al anterior artículo 161 del Código Civil ., que después de la reforma de la Ley 21/1.987, de 11 de noviembre constituye el actual artículo 160 del Código Civil , declaró: "el llamado "derecho de visita>, regulado en el artículo 94 del propio Cuerpo Legal, no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de un desarrollo equilibrado, y tanto el artículo 91 como el 94, ambos del Código Civil , posibilitan la alteración de las medidas acordadas en torno al mismo, caso de así aconsejarlo las circunstancias e incidentes concurrentes en su desarrollo". En el presente caso, la apelante pide que se restrinja el régimen de visitas tan amplio fijado por la Sentencia de instancia. Al respecto debe indicarse que es cierto que por la Sentencia de instancia se estableció un sistema de relaciones padre - hijos bastante amplio, pues entre semana el padre podrá ver a los hijos todos los días desde la salida del Colegio a las 22 horas, recogiéndolos del Colegio y llevándolos posteriormente al domicilio materno; además los fines de semana alternos el padre los podrá tener desde las 18 horas hasta las 22 horas, devolviéndolos a esa hora a casa; y, por último, se les concede como régimen de vacaciones escolares la mitad de las misma, pero también sin pernocta.

Se observa que efectivamente el régimen es bastante amplio, aunque ciertamente tiene una limitación muy trascendental, ya que no se fija pernocta ni entre semana, ni en los fines de semana alternos, ni en las vacaciones escolares, por lo que de algún modo se compensa la restricción de la pernocta con el tiempo que puede tener a los niños entre semana. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que, al principio, la madre solicitaba un régimen bastante amplio, sin embargo después el padre solicitó la guarda y custodia compartida de los menores NOEL, nacido el 8 de febrero de 1996, y ADRIÁN, nacido el 27 de abril de 1998, lo cual no se concedió por la Sentencia apelada. Esta resolución está acorde con las orientaciones del SATAF, quien en su informe (pp. 183 a 191) indica: "por lo que se refiere al régimen de guarda y custodia, esta no se cree conveniente ya que perjudicaría al bienestar de los menores, debido a la falta de relación entre los progenitores", si bien considera "conveniente que la guarda y custodia la siga ostentando la madre y que se establezca un régimen de visitas de fines de semana alternos con un día intersemanal sin pernocta". La Sentencia, como se ha indicado, acoge parte de los consejos del SATAF, sin embargo acertadamente da una mayor amplitud al régimen de visitas, ya que extiende las relaciones del padre con los hijos durante todas las tardes inter semanales, así como fija un régimen de visitas de fines de semana alternos y de la mitad de las vacaciones. No obstante, como el SATAF destaca que existe una falta de relación entre los progenitores, que perjudicaría a los hijos, no concede la pernocta en ninguno de los períodos de ejercicio del régimen de visitas, aspecto que se ha admitido por el propio apelado en su escrito de impugnación. De lo expuesto se infiere que el régimen amplio de visitas establecido a favor del padre y los menores es adecuado a las circunstancias del caso, máxime cuando no se le ha concedido el derecho a pernoctar los menores en el domicilio paterno. En conclusión, debe desestimarse este motivo del recurso de apelación.

En cuanto a las cargas matrimoniales, la apelante pide que se le pague la cantidad de 1.400 Euros, aunque tampoco aclara el contenido de su pretensión ni en el recurso, ni en la demanda. No obstante, debe recordarse que nos encontramos ante un proceso de divorcio por lo que no cabe pronunciamiento alguno sobre cargas del matrimonio, ya que el divorcio extingue el vínculo conyugal y, por lo tanto, ya no se pueden generar cargas matrimoniales. En consecuencia, debe desestimarse este motivo del recurso de apelación.

TERCERO.- En materia de pensiones alimenticias, especialmente cuando se trata de pensiones a favor de los hijos menores, rige el principio de proporcionalidad en la fijación de las pensiones alimenticias establecido por el vigente artículo 267 del Código de Familia - aplicable en este proceso -, que en esta materia está acorde con lo establecido en el Código Civil, donde se distinguen los alimentos debidos como deber de quienes ostentan la patria potestad (art. 154-1º del Código Civil ), de la deuda alimenticia o alimentos entre parientes (arts. 142 a 153 del Código Civil ), si bien tanto en uno como en otro caso se aplicaba el principio de proporcionalidad establecido en los artículos 146 y 147 del Código Civil , pues "con carácter general la jurisprudencia viene declarando aplicable por analogía la regla de la equidad establecida en el artículo 146 del Código Civil para la cuantía de las cargas matrimoniales, y más concretamente de la pensión alimenticia, al señalar que se atenderá tanto al caudal del obligado como las necesidades del favorecido; apreciación que el órgano jurisdiccional habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su propia situación (Sentencias del T.S. de 19 de Octubre y 12 de Diciembre de 1.981 ); correspondiendo la determinación de la cuantía de los alimentos al prudente arbitrio del Juez o Tribunal sentenciador (Sentencias del T.S. de 24 de Febrero de 1976 y 16 de Noviembre de 1978 )". En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: "En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal (Sentencias de 16-11-1978, 30-10-1986, 5-10-1993 y 3-12-1996 ), o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil ". Esta doctrina dictada para los supuestos regulados por el Código Civil, es plenamente aplicable a los casos que caen bajo la órbita del Código de Familia, ya que su artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias (artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. En el caso enjuiciado, la parte apelante pide que la pensión de alimentos para cada uno de los hijos se aumente a 300 Euros, en lugar de los 200 Euros que se fijó por la Sentencia apelada, por lo que la pensión total de los dos hijos ascendería a 600 Euros mensuales. Fundamenta esta pretensión en las necesidades de los hijos, teniendo en cuenta su edad, sus actividades escolares, extraescolares, necesidades médicas, comida, vestido y, en definitiva, formación integral tanto personal como educativa. Conviene, por lo tanto, examinar las posibilidades económicas de ambos progenitores y las necesidades de los hijos.

En primer lugar, el demandado regenta el Bar Frankfurt Mozart, sito en la calle Sau, de Sabadell, sin que conste claramente el ingreso que obtiene de sus negocios. No obstante, de los extractos de la cuenta de CAIXA SABADELL, aportados con la demanda, se desprende que periódicamente se producen ingresos superiores a los mi euros En todo caso consta que lo regenta desde hace más de trece años teniendo un vida laboral de más de 18 años. Por otro lado, ambos litigantes, constante matrimonio han adquirido dos viviendas, una sita en la Calle Sau, de Sabadell (vid. doc. 8 de la demanda), que compraron en fecha de 23 de septiembre de 1999, y una vivienda unifamiliar, sita frente a la DIRECCION000 , NUM000 , de Sabadell (doc. 37 de la demanda), que se adquirió por un precio de 174.000 Euros en fecha de 11 de mayo de 2004.; también son propietarios pro indivisos de un apartamento sito en PALS (Girona) y de una plaza de aparcamiento, sita en la Calle Sau, de Sabadell. Por otro lado, tienen alquilado una vivienda, por la cual el demandado percibe una renta de 550 Euros (Vid. doc. 9 de la demanda). En cuanto a la alegación de la actora de que el demandado tiene unos ingresos de 5.000 Euros o superiores cada mes por la actividad del Bar Frankfurt Mozart, debe indicarse que no se ha probado tal aseveración. Ahora bien, teniendo en cuenta las propiedades que han adquirido desde el año 1999, especialmente el precio pactado por la compra de la vivienda unifamiliar, se considera que los ingresos del demandado son superiores a los 1600 Euros, que se deducen de la suma de los ingresos mensuales en la libreta de CAIXA SABADELL y de los 550 Euros procedentes del alquiler de la vivienda. Por su parte, la actora actualmente es demandante de empleo y no consta que tenga un trabajo estable, por lo que los gastos de manutención de los menores deben soportarse con los ingresos del demandado hasta que ella pueda acceder a un trabajo con cierta estabilidad. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que actualmente tiene un préstamo concertado con CAIXA SABADELL con una cuota de 1.216,85 Euros mensuales, así como se deben pagar los recibos de la entidad de Seguros WINTHERTUR por importes de 149 Euros, 128 Euros y 322 Euros, además de otros gastos que el demandado debe soportar tanto personales, como del negocio que regenta. Teniendo en cuenta estas circunstancias, así como la edad de los menores y que éstos estudian en el Colegio ESTEL, de Sabadell), la cantidad de 200 Euros para cada uno de los hijos se considera adecuada y proporcionada a los ingresos acreditados del actor y las necesidades de los hijos. Por lo tanto, debe desestimarse el tercer motivo del recurso de apelación.

CUARTO.- La parte apelante, en su recurso, como el apelado, al formalizar la impugnación, unifican los motivos relativos a la compensación económica del artículo 41 del CF y a la pensión compensatoria, fundamentalmente por la confusión de ambas instituciones que se efectúa en la Sentencia apelada y en el auto aclaratorio. En la Sentencia se concede una pensión compensatoria por importe de 200 Euros mensuales, pero en el Auto aclaratorio se indica que dicha pensión es la pretensión indemnizatoria prevista en el artículo 41 del Codi de Familia, que la denomina compensación económica por razón de trabajo, cuando se trata de instituciones totalmente diferentes, pues la última es un efecto de liquidación del régimen económico de separación de bienes, mientras que la pensión compensatoria va referida a desequilibrio económico que, a partir de la Sentencia, se produce respecto de la posición económica de un cónyuge con respecto la situación económica del otro.

Con relación a la compensación económica por razón del trabajo, según la terminología utilizada por la regulación del artículo 41 del CF , que tiene su antecedente inmediato en el artículo 23 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, según la reforma de ésta efectuada por la Ley de 30 de septiembre de 1993 , debe indicarse que tal prestación indemnizatoria tiene un contenido, alcance y finalidad diferentes que la pensión compensatoria del artículo 84 del CF , dado que ésta tiene el efecto característico de resarcimiento cuando la separación o divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la pensión del otro cónyuge, que puede deberse a alguna de las causas que a título enunciativo menciona el artículo 84 del CF (vid. también ad exemplum el artículo 97 del Código Civil ), u otros distintos siempre que exista dicho desequilibrio económico. Por el contrario, el alcance de la compensación establecida en el actual artículo 41 del CF es distinto, como se deriva del su propia ubicación sistemática bajo la Sección Primera, Capítulo I del Titulo II, sección que se refiere al régimen de separación de bienes, régimen que a partir de la reforma de 30 de septiembre de 1993, a la que sigue el Codi de Familia, se aproxima al momento de su extinción a un sistema de bienes comunes, dado que el cónyuge que, sin retribución o con una retribución insuficiente, haya trabajado para el otro cónyuge, adquiere un derecho a obtener del mismo una compensación económica al extinguirse el régimen de separación de bienes por separación judicial, divorcio o nulidad de matrimonio, cuando se haya generado una situación de desigualdad entre su patrimonio y el del otro cónyuge que implique un enriquecimiento injusto, inciso - el del enriquecimiento injusto - incorporado en la reforma del CF precisamente para resaltar la diferencia con la pensión compensatoria. El requisito de la desigualdad patrimonial es determinante para deducir que dicha compensación es una consecuencia de la extinción del régimen económico matrimonial, razón por la cual deberá efectuarse una comparación de los dos patrimonios privativos de ambos y de los bienes comunes, efecto similar o parecido al previsto en los artículos 1.417 a 1.432 del Código Civil y 54 a 57 del Codi de Familia al tratar ambos cuerpos legales de la regulación del régimen de participación en las ganancias, que como sabemos durante su subsistencia funciona como un régimen de separación absoluta y sólo cuando se extingue se reparten por igual las ganancias entre ambos. No obstante, ello no implica la confusión de ambos regímenes económico matrimoniales, dado que, si bien al régimen de participación en las ganancias le son aplicables supletoriamente las normas de la separación de bienes (artículo 48,2 , in fine), no es menos cierto que la doctrina ha destacado que nos hallamos antes situaciones e instituciones distintas, ya que la compensación económica es una consecuencia de la injusticia que, en ocasiones, implica la extinción del régimen de separación, mientras que el sistema de participación en las ganancias se funda en el derecho que obtiene un consorte a participar en las ganancias que ha obtenido el otro durante la vigencia del matrimonio, no a una compensación derivada de la situación de desigualdad patrimonial. Por último, cabe referirnos a la distinción entre el desequilibrio económico, en que se funda el artículo 84 del CF , y la "situación de desigualdad patrimonial" del artículo 41, ya que el primero se refiere al empeoramiento de la situación del cónyuge, tanto en relación con los ingresos que perciba como a las cargas que debe afrontar. Contrariamente, el artículo 41 del CF implica la comparación entre los dos patrimonios privativos, y detectada la desigualdad entre ambos, la fijación de una compensación económica, tratándose por tanto de una compensación de determinación compleja, En todo caso, si bien ambas pretensiones tienen un carácter indemnizatorio, es compatible la concesión de ambas, tal como lo establec eel núm. 3 del art. 41 , según el cual "el dret a aquesta compensació és compatible amb els altres drets de carácter económic que corresponen al cònjuge beneficiari, i ha d'esser tingut en compte per a la fixació d'aquests altres drets", extremo con el que se admite expresamente, por vía legal, la compatibilidad de ambas pensiones. Sin embargo, al tratarse precisamente de una determinación que puede ser compleja y, en ocasiones, de una elevada cantidad, el artículo 41 del Codi de Familia regula el límite temporal del pago y el devengo de los intereses correspondientes al disponer en el artículo 41 -2 que "el pagament ha de tenir efecte en un termini máxim de tres anys, amb meritació d'interès legal des del reconexeiment, cas en el qual pot acordars- se judicialmente la constitución de garanties a favor del cónjuge creditor". Es decir, el Codi de Familia establece un plazo máximo para el pago de la compensación del artículo 41 , pensando en la dificultad que puede presentar el exigir un pago de forma inmediata y con un plazo mínimo (Vid. sobre esta materias las sentencias del TSJC de 31 de octubre de 1998 y de 30 de junio de 2005 ).

Proyectando la doctrina expuesta al caso presente es evidente que la pensión fijada por la Sentencia de instancia es la pensión compensatoria del artículo 84 del Codi de Familia y no se trata de la compensación económica del artículo 41 del Codi de Familia, ya que no existe un desequilibrio patrimonial, pues todas las propiedades adquiridas, constante matrimonio, son copropiedad pro indiviso de ambos, por lo que debe estimarse parcialmente la impugnación del demandado en el sentido que la pensión concedida por la referida Sentencia es una pensión compensatoria. Cuestión distinta es si procede conceder o no la misma, como seguidamente veremos.

QUINTO.- En cuanto a la pensión compensatoria, en primer término debe indicarse que la legislación aplicable es la contenida en el Código de Familia, que entró en vigor el día 23 de octubre de 1998 . En dicho cuerpo legal la pensión compensatoria se regula en el art. 84 , que esencialmente, aunque no literalmente, coincide con la pensión compensatoria del art. 97 del Código Civil, y se caracteriza por dos presupuestos fácticos, a saber: a) que la separación o divorcio le produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro; y b) que ello implique un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio y así la fijación de tal pensión, se ha de realizar en resolución judicial, teniendo en cuenta que no exceda el nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago. Asimismo, según el número 2 del citado artículo, deben considerarse: a) la situación económica resultante para cada uno de los cónyuges como consecuencia de la crisis matrimonial; b) la duración de la convivencia conyugal; c) la edad y salud de ambos cónyuges; d) la compensación económica del artículo 41 , en su caso; y e) cualesquiera otras circunstancias, supuesto este último en el que se pueden incluir todas las circunstancias personales, familiares, económicas y sociales, que los Jueces o Tribunales estimen relevantes. En todo caso, debe adoptarse un criterio restrictivo en la concesión de dicha pensión compensatoria, ya que no es admisible el otorgamiento de la pensión compensatoria atendiendo a similitudes con otros preceptos, cuya interpretación desgajada del sistema en que se integran daría lugar a resultados contraproducentes, pues no se trata de una pensión alimenticia en favor de uno de los cónyuges, sino que constituye un caso de resarcimiento de un daño objetivo, basado en el desequilibrio económico como consecuencia y no causa de la separación o divorcio. Se trata de una pensión de carácter indemnizatorio, pero tasado; es renunciable; no es de carácter necesario, sino facultativo, y su concesión sólo tiene lugar a instancia del cónyuge que la pretende; tiene una finalidad compensatoria, de ahí el nombre por la que es conocida; es ajena a toda idea de culpabilidad y ofrece, más bien, los caracteres de una responsabilidad objetiva o por riesgo, estando, por último, atribuida la cuantía de la pensión a la discrecionalidad judicial sin tablas determinadas, dada la mutabilidad de circunstancias de cada matrimonio. En definitiva la llamada pensión compensatoria no constituye un efecto primigenio de la separación, nulidad o divorcio, a diferencia de las medidas adoptadas respecto a los hijos menores, cargas del matrimonio y alimentos, sino un efecto secundario, eventual, en cuanto a su apreciación se da en unos casos y no en otros, según concurran o no en la concreta situación de los esposos los presupuestos de hecho previstos en la norma, dada la naturaleza jurídica privada, motivo por el que las partes pueden renunciar a ella. En el caso enjuiciado, de los razonamientos expuestos en el fundamento jurídico tercero se desprende que el demandado se encuentra en una situación económica superior a la de la actora, por lo que ésta sufre un perjuicio de esta índole, pues carece de trabajo estable. Por otro lado, el informe de detectives aportado no acredita que la actora conviva maritalmente con otra persona, por lo que tiene derecho a una pensión compensatoria al concurrir los requisitos de la misma. Sin embargo, la cantidad de 200 Euros mensuales se considera insuficiente, pues el actor tiene un negocio con garantía de estabilidad, dado que se trata de un Bar Frankfurt, por lo que procede incrementar la misma en la cuantía de 400 Euros mensuales. En consecuencia, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación en el sentido que se acaba de exponer y, por ende, debe revocarse parcialmente la Sentencia de 1 de junio de 2008, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Sabadell , en el sentido de que la pensión concedida a favor de la actora es una pensión compensatoria y que su cuantía se fija en CUATROCIENTOS EUROS (400 Euros mensuales).

SEXTO.- No procede efectuar pronunciamiento específico de las costas de esta alzada por la sustanciación de los dos recursos de apelación, ya que se han estimado parcialmente el recurso de apelación y la impugnación (artículos 398 - 2 y 394 - 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española, 1, 2 y 9 de la LOPJ , los artículos 41. 76 y 84 a 87 del Codi de Familia, los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la actora y la impugnación del demandado contra la Sentencia de 1 de junio de 2008, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Sabadell , y por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Sentencia en el sentido de que la pensión concedida a favor de la actora, como compensación económica del artículo 41 del CF , es una pensión compensatoria, cuya cuantía se eleva a la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS (400 Eurosmensuales).

SE CONFIRMAN los demás extremos de la Sentencia apelada.

NO SE EFECTÚA especial pronunciamiento de las costas de esta alzada por la sustanciación de los dos recursos de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.