Sentencia Civil Nº 508/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1408/2008 de 24 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00508/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7013905 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 1408 /2008

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS 515 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 80 de MADRID

De: Indalecio

Procurador: JOSE ANTONIO SANDIN FERNANDEZ

Contra: Milagrosa

Procurador: MARIA LUISA MARTIN BURGOS

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a veinticuatro de julio de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 515/08 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Indalecio , representado por el Procurador Don José Antonio Sandín Fernández.

De la otra, como apelada-demandante Doña Milagrosa .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 18 de septiembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Martín Burgos, en nombre y representación de Dª Milagrosa , contra D. Indalecio , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de 20 de diciembre de 2000 , dictada para regular las relaciones de las partes con su hija menor de edad, Duna Begoña acordando que, en concepto de alimentos para la hija menor, D. Indalecio abone a Dª Milagrosa 600 ? mensuales, por anticipado, en los cinco primeros días de cada mes, mediante su ingreso en la cuenta bancaria que D. Milagrosa designe al efecto, y que se actualizará anualmente, el primero de enero de cada año, de conformidad con el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística. Igualmente se impone a ambos partes la obligación de comunicar en el PEF el lugar donde la menor va a residir siempre que salga la localidad de residencia habitual, y así mismo facilitar un teléfono donde, en todos los periodos vacacionales, por el sistema de "llamada a tres", que abonará el progenitor que realice la llamada, pueda contactar el que no se encuentre con la niña, en horario de 19 a 20 horas en días alternos."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Don Indalecio previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que ha comparecido la parte apelante, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que no se modifique de la pensión de alimentos a favor de la menor y en su caso la obligación de reintegro de cantidades y alega que la pérdida de la vivienda supone para el recurrente la pérdida de todo su patrimonio.

Por su parte Dª Milagrosa pide que se confirme la sentencia y alega que la menor tiene gastos mensuales de comedor 92 euros piscina, música y danza y señala que la hija padece dermatitis atópica y refiere que el Sr, Indalecio engañó a la AP.

El Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada el pago de los alimentos y la modificación de los mismos tal y como se formula en la primera instancia.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 "in fine" del C.C ., en lo que concierne a la pensión de alimentos, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial.

Y es lo cierto que existen cambios esenciales, por cuanto tal y como se acredita en los autos la modificación de la situación respecto de la vivienda objeto de autos tiene sin duda repercusión en las necesidades vitales de la hija común siendo de destacar que en efecto los documentos y la prueba practicada en las actuaciones evidencia la corrección de lo resuelto en la primera instancia.

En efecto en el acto de la vista oral el ahora recurrente manifiesta entre otras cuestiones que la hipoteca está en unos 1200 euros y respecto de las necesidades de la hija común refiere que se pagó de guardería unos 300 euros, señalando con relación a sus ingresos que aumentó la retribución a causa de las actualizaciones del IPC y que sus gastos no disminuyeron.

En el mismo acto de la primera instancia y ya en el turno de su interrogatorio la ahora apelada indica que en ese momento se encuentra en paro, que trabaja unos 4 meses al año y que su pareja ganaba unos 1600 euros al mes.

En cuanto a los ingresos de uno y otro litigante y a las necesidades de la hija común es claro que no se ha experimentado una modificación sustancial en los términos que se exigen legal y jurisprudencialmente siendo así que los datos respecto de unos y otros extremos fueron ya en su día analizados en la sentencia dictada por este mismo Tribunal el 14 de mayo de 2007 en la que se indicaba en cuanto a la remuneración del padre que ingresaba del orden de unos 1340 euros, al tiempo que por causa de sus numerosas cargas se determinaba una reducción en la prestación alimenticia, aludiendo a la obligación de abonar la cuota hipotecaria que pesaba sobre el ahora recurrente.

Ocurre que por causa de aquellos impagos de la obligación prestataria se inicia el juicio ejecutivo contra el ahora recurrente, tal y como se documenta en las actuaciones siendo así que por lo tanto, dicha carga económica que como tal se valoró para la reducción de su contribución a la pensión alimenticia deviene inexistente procediendo en consecuencia reajustar aquella contribución económica a los fines de salvaguardar el interés siempre prioritario de preferente atención, cual es en este caso, los alimentos de la hija común y específicamente la necesidad de cubrir su alojamiento para lo que es determinante incrementar los alimentos en la cuantía realizada en la sentencia apelada que por ello ha de mantenerse rechazando así este motivo de apelación, debiendo significar en todo caso que el incremento de la pensión que ahora se confirma ha de materializarse una vez efectuada la efectiva pérdida del domicilio en su día atribuido a la menor. Se confirma la sentencia apelada y se rechaza este motivo de apelación.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Indalecio contra la Sentencia dictada en fecha 18 de septiembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 515/08, entre dicho litigante y Doña Milagrosa , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.