Sentencia Civil Nº 508/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 142/2009 de 20 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00508/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 142/09

Autos nº: 495/08

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid

P. Apelante: Dª Valle

Procurador: Dª Mª PILAR AZORIN ALBIÑANA LOPEZ

P. Apelada-Impugnante: D. Everardo

Procurador: Dª SOFIA Mª ALVAREZ-BUYLLA MARTINEZ

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 508

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a 20 de mayo de 2009

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre modificación de medidas nº 495/08; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante, Dª Valle , representada por la Procuradora Dª Mª PILAR AZORIN ALBIÑANA LOPEZ; y de otra, como parte apelada-impugnante, D. Everardo , representado por la Procuradora Dª SOFIA Mª ALVAREZ BUYLLA MARTINEZ; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 18 de noviembre de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Alvárez Buylla Mrtínez en representación de Don Everardo contra Doña Valle formulo los siguientes tos:

-El Sr. Everardo ingresará directamente en la cuenta de su hija Mireia el importe íntegro de la pensión de alimentos establecida en su favor.

-En relación a la pensión de alimentos de su hijo Alvaro el Sr. Everardo ingresará mensualmente en la cuenta de la madre y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad de 965 euros, y el resto lo ingresará en la cuenta que designe el hijo hasta el mes de junio de 2009; a partir de dicha fecha el padre abonará íntegra y directamente la pensión de alimentos al hijo.

-No ha lugar a ningún otro pronunciamiento por lo razonado en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente

-Expresa imposición de costa a ninguna de las partes."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª Valle , a fin de conseguir su revocación y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, declare no haber lugar a que el padre pague directamente a sus hijos la pensión de alimentos; seguidamente pide que se mantenga el convenio Regulador de la Separación mantenido por la sentencia de divorcio y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 23 de diciembre de 2008 .

CUARTO.- La parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario; pero aprovecha el recurso para, a su vez, impugnar la sentencia de instancia para que la Sra. Valle pague la pensión de alimentos de sus hijos y el 50% de los gastos extraordinarios; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 19 de enero de 2009.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a las partes a apelar la sentencia de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Ahora bien, interpretando lo argumentado y suplicado por las partes en la instancia, el tema se reduce a la pensión de alimentos de los hijos y en concreto sobre la extinción o cambio de cómo estaba establecida dicha prestación en el Convenio Regulador de la separación mantenido en la sentencia de divorcio de 30 de junio de 2001 . Al respecto, siguiendo los parámetros anunciados y para una mejor comprensión de lo que después se dirá, cabe decir que dispone el art. 152/3 del C.C . que: "cesará también la obligación de dar alimentos, cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna de suerte que no sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia; y, conforme a la doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo, constante y pacífica desde marzo de 1969 , se dice: "cesa la obligación de alimentos cuando el que los reclama está capacitado para realizar trabajos con cuyo producto puede atender a sus necesidades". En efecto, sigue diciendo nuestro más Alto Tribunal que este artículo (152/3 C.C .) excluye del derecho a alimentos no sólo a los que de hecho ejerzan un oficio, profesión o industria; sino también a los que puedan ejercerlos, posibilidad que ha de entenderse no a la mera capacidad o habilitación subjetiva, sino como posibilidad concreta y eficaz en relación con las circunstancias.

SEGUNDO.- Tras lo que antecede, cabe indicar que son las circunstancias del caso el que ambos hijos son ya mayores y trabajan. Así, Alvaro trabaja de pincha discos en una discoteca todas las semanas por 560Ñ mensuales y que lleva haciéndolo cuatro o cinco años. La hija, Mireia, en el mismo acto que su hermano, en la declaración prestada en el juicio del folio 252 del día 10 de noviembre de 2008 dice que trabaja en una empresa farmacéutica desde el 22 de octubre de 2008; que percibe 500 Ñ mensuales; y que ya ha terminado sus estudios. No es necesario seguir en un proceso de patología matrimonial de sus padres, procede dar por extinguidas las pensiones de alimentos de los hijos Álvaro y Mireia; y ello conforme a la legislación vigente y doctrina jurisprudencial; citadas; y ello, claro está, sin perjuicio de que las partes quieran de manera voluntaria y directa pasar cantidad a sus hijos; o que éstos pueden por sí directamente y en proceso idóneo para ello, por su plena capacidad jurídica y de obrar, pedir a sus padres, en el ejercicio de un derecho propio, alimentos y si es que aún los precisan y pueden acreditar su necesidad. Por cuanto antecede, procede estimar la demanda y el recurso del Sr. Everardo en el sentido de que procede dejar sin efecto el Convenio Regulador aprobado por la sentencia de divorcio de 30 de junio de 2001 en este punto de la pensión de alimentos amen de los pronunciamientos sobre guarda y custodia, patria potestad y visitas; y cabe estimar la contestación a la demanda y el recurso de apelación de la Sra. Valle en el sentido de que procede desestimar la demanda en cuanto no cabe aprobar u homologar el contrato del padre con sus hijos de 3 de enero de 2008 y no cabe fijar a cargo de la madre, pensión de alimentos para sus hijos que quedan extinguidas dentro de un proceso o esfera de patología matrimonial de sus padres.

TERCERO.- Por lo que a las costas de la presente alzada se refiere, al estimarse parcialmente ambos recursos de apelación, en virtud de lo dispuesto en el art. 398/2 de la L.E.C .; no procede hacer pronunciamiento de condena a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Valle , representada por la Procuradora Dª Mª PILAR AZORIN ALBIÑANA LOPEZ; y también parcialmente el interpuesto por vía de impugnación por D. Everardo , representado por la Procuradora Dª SOFIA Mª ALVAREZ-BUYLLA MARTINEZ; contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2008; del Juzgado de Primera Instancia número 28 de Madrid ; dictada en el proceso sobre modificación de medidas número 495/08; y en el sentido de interpretación que se ha indicado; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución en el sentido de dar por extinguida desde la fecha de la sentencia de instancia (18-XI-08 ) las pensiones de alimentos de los hijos Alvaro y Mereia y ello dentro de un proceso o ámbito de patología matrimonial de sus padres y sin perjuicio del derecho propio de los hijos; y con todos los demás efectos señalados en el fundamento jurídico segundo de esta resolución.

No procede hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a