Sentencia Civil Nº 508/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 829/2009 de 30 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 829/2009

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 936/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 51 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº508/2010

Ilmos. Sres.

Dª. ANA Mª GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. Mª DOLORES VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a treinta de julio de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 936/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona, a instancia de D. Jose Augusto , contra Dª. Angustia ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de Marzo de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO la demanda presentada por el Procurador D. Ángel Joaniquet Ibarz en nombre y representación de D. Jose Augusto contra Dª. Angustia representada por el Procurador D. Roman Vilalba Rodríguez y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio de los referidos cónyuges con todos los efectos legales y en especial los siguientes: atribuyo la guarda y custodia del hijo común a la madre compartiendo la patria potestad con el padre. Éste estará con su hijo menor en la forma que ambos progenitores pacten y en caso de discrepancia los fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta las 20 del domingo recogiéndolo y devolviéndolo en el domicilio materno, la mitad de las vacaciones escolares de navidad y semana santa, la primera mitad los años pares y la segunda los impares y 15 días en agosto, del 1 al 15 los pares y del 16 al 31 los impares, debiendo contar también con la voluntad del menor. Atribuyo el uso del domicilio familiar y ajuar del mismo a la madre en tanto viva con sus hijos y éstos no finalicen sus estudios. Establezco a favor de los hijos y a cargo del padre una pensión de 600 euros mensuales para cada uno de ellos a pagar por meses anticipados en la cuenta designada por la madre. Dicha cantidad se revisará anualmente de conformidad con las variaciones del IPC y sin necesidad de requerimiento previo. Así mismo satisfará la mitad de los gastos extraordinarios. Acuerdo la división de la cosa común consistente en: Finca Urbana. Entidad trescientos sesenta y nueve. Piso primero puerta letra B, de la casa sita en Barcelona, con entrada por la calle DIRECCION000 , número NUM003 . Extensión: Superficie útil de ciento treinta y cuatro metros treinta y cinco decímetros cuadrados; se compone de recibidor, comedor-estar, cuatro dormitorios, cocina, dos baños y cuarto de lavadora. Linderos: Frente, rellano escalera y piso primero A de esta planta; derecha entrando, calle de DIRECCION000 ; izquierda, parte con patio de luces y parte con piso primero puerta C duplex; y fondo, finca de Gonzalo . Cuota: Particular, cinco enteros quinientas cuarenta y una milésimas por ciento. General, un entero doscientas treinta y cinco milésimas por ciento. General, un entero doscientas treinta y cinco milésimas por ciento. Finca inscrita en el Registro de la Propiedad nº 6 de Barcelona al folio NUM001 del tomo y libro NUM002 , finca número NUM000 . Finca Urbana: Entidad quince. Planta sótano primero. Plaza de aparcamiento número quince, -también denominada "boxer quince"- de la casa de Barcelona, con un frente a la calle de DIRECCION000 número NUM003 al NUM004 y otro frente a la calle DIRECCION001 número ocho, con entrada por la segunda y salida por la primera. Extensión: Superficie útil de veinticuatro metros veinte decímetros cuadrados. Linderos: Frente, pasos del garaje para maniobra; derecha entrando, parte plaza número NUM005 ; izquierda, plaza número NUM006 ; fondo, finca de Conrado . Cuota: Particular, quinientas sesenta y nueve milésimas por ciento y general de trescientas ochenta y cinco milésimas por ciento. Finca inscrita en el Registro de la Propiedad nº 6 de Barcelona al folio 30 del tomo y libro NUM007 , finca número NUM008 . Esta división se llevará a cabo en ejecución de sentencia teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 552-11 del Código Civil Catalán. No procede lo demás solicitado. No procede pronunciamiento sobre las costas procesales. Archívese la pieza de medidas provisionales. Se dejan sin efecto las medidas previas acordadas con anterioridad".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que lo impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de Julio de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes contendientes se alzan contra la sentencia de instancia, si bien con contrapuestas pretensiones. La sentencia que se apela declara el divorcio del matrimonio litigante, contraído el 4 de noviembre de 1983 y del que han nacido 4 hijos, Joan, nacido el 15 de enero de 1985, Eduard, nacido el 20- 11-86, Alba nacida el 17-8-89 y Ferrán, nacido el 4 de agosto de 1992 y por lo tanto a punto de alcanzar la mayoría de edad. Como efectos reguladores del divorcio, la sentencia atribuye a la madre la custodia del hijo menor, Ferrán, el uso de la vivienda familiar a la madre en tanto " viva con sus hijos y estos no finalicen sus estudios" y establece a cargo del padre una pensión de 600 euros mensuales para cada uno de los hijos mas la mitad de los gastos extraordinarios, acordando al mismo tiempo la división de la cosa común en que consiste la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 con plaza de aparcamiento anexa. Pues bien, el recurso de apelación que formula el demandante Sr. Jose Augusto se centra por una parte en la forma en que temporaliza el uso de la vivienda, en la denegación de la atribución del uso de la segunda residencia y en la denegación de la división de esta finca. Por su parte, la demandada Sra. Angustia impugna la cuantía de la pensión de alimentos fijada a favor de cada uno de los hijos reclamando su aumento a la cantidad de 950 euros mensuales, manifestando al mismo tiempo su conformidad con que se acuerde la división de la finca sita en Roda de Bará, asi como las plazas de aparcamiento anexas.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la temporalización del uso de la vivienda, la sentencia efectúa una correcta aplicación de la jurisprudencia existente en la materia y el motivo de recurso no puede ser acogido. Según resulta de lo dispuesto en el artículo 83. 2 , a) del Codi de Familia de Catalunya, si hay hijos el uso se atribuye preferentemente al cónyuge que tenga atribuida la guarda mientras dure esta, precepto que no puede ser interpretado literalmente y de forma restrictiva en el sentido de entender que automáticamente al alcanzar la mayoría de edad el hijo se extinguiría el derecho de uso. Sobre este debate ya existe abundante y pacifica jurisprudencia que ha dejado claro que la atribución se mantendrá en tanto subsista la obligación del padre de continuar abonando alimentos al hijo, pues no olvidemos que la "habitación" es uno de los componentes del deber de alimentos según especifica el artículo 259 del Código de Familia , es decir, mientras el hijo se esté formando y no tenga ingresos propios que le permitan vivir de forma independiente y en suma, mientras persista la necesidad. Pero será requisito imprescindible que se dé la convivencia de aquél progenitor con el hijo para el que se solicita el uso, de modo y manera que si falta uno de estos requisitos el derecho se extingue a no se que se acredite la situación de necesidad de uno de los cónyuges respecto al otro. En este caso la atribución del uso viene directamente motivado por la custodia del hijo menor de edad y la convivencia de los hijos, todavía dependientes económicamente, con la madre.

Esta Sala, en numerosas sentencias, uniéndose a la practica totalidad de la jurisprudencia de las Audiencias provinciales (entre otras sentencias de la A.P. de Madrid de 12 de marzo de 1993, A.P. de Vizcaya de 25 de abril de 1997 y A.P. de Barcelona de 5 de junio de 2000, 23 de mayo de 2001, 13 de marzo de 2002 y 29 de abril de 2003 ), ha sostenido que en ausencia de hijos menores o sin independencia económica, cuando se asigne a uno de los cónyuges el uso de la vivienda éste uso no puede prorrogar de forma indefinida su vigencia, lo que entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro puedan corresponderle sobre el inmueble, no tanto en cuanto a su uso, como fundamentalmente en lo relativo a su disposición y en todo caso, es preciso que resulte debidamente acreditado que el del cónyuge a quien se le atribuye el uso sea el interés más necesitado de protección. Pero claro está que no es este el caso. Lo que ha hecho la sentencia de instancia, de forma razonable, es teniendo en cuenta la edad de los menores y la capacidad económica de uno y otro, limitar temporalmente el uso en función del momento en que los hijos se vayan independizando, lo que en realidad y aunque el apelante no lo perciba así, le resulta favorable. De hecho, no tenía porque efectuar limitación alguna habida cuenta de la minoría de edad de uno de los hijos y que los otros todavía están en plena etapa de formación. De este modo, una vez se haya cumplido esa condición, una vez los menores y los hijos mayores que se están formando, hayan finalizado su formación y trabajen o estén en condiciones de trabajar, el pronunciamiento surtirá su pleno efecto.

TERCERO.- Respecto al uso de la residencia de Roda de Bará, tampoco ha de merecer favorable acogida. Aunque la posibilidad de efectuar atribución del uso de las otras residencias familiares viene expresamente recogida en el apartado a) del número 3 del artículo 76 del Codí de Familia de Catalunya, legislación aplicable en esta materia, y dicho precepto no limita el pronunciamiento sobre el uso a aquellas viviendas que tengan la consideración de segunda residencia , aquella que la familia ocupa temporalmente en periodos vacacionales o sin voluntad de permanencia, sino también a todas las otras residencias de que disponga la familia porque ello permite además garantizar a los dos miembros de la pareja el derecho de habitación sin perjuicio del otro y con la consiguiente disminución de los gastos para aquél que se ha visto condicionado a abandonar el domicilio familiar. Pero esta es la cuestión: que se acredite que se necesita esa vivienda para continuar residiendo , para cubrir las necesidades habitacionales y no es este el motivo alegado. En realidad, la sentencia no atribuye a nadie el uso en exclusiva de la vivienda, simplemente recoge como hecho que madre e hijos van en verano dos meses . Nada impide que puedan continuar haciéndolo en la medida que la vivienda es de copropiedad, como también puede ocuparla el Sr. Jose Augusto , dada la misma condición de copropietario, pero lo que no procede es pedir un uso cuando no se precisa la vivienda para ser usada como vivienda habitual.

En cualquier caso, ambos contendientes han coincidido en una petición: que se acuerde la división de la finca de Roda de Bará y las plazas de aparcamiento anexas, por lo que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 43 del Codi de Familia, procede dar lugar a esta petición conjunta.

CUARTO.- Por último y en lo que concierne al importe de la pensión de alimentos. La sentencia la fija en 600 euros para cada uno de los hijos, o sean 2.400 euros mensuales. La suma fijada ser considera proporcionada, tanto a las necesidades de los hijos, como a las posibilidades de uno y otro progenitor, maxime si tenemos en cuenta que la dedicación a los hijos, dada su edad, ha de ser menor y permite a la madre continuar mejorando profesionalmente. En la cuantificación de los alimentos debe observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del hijo en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades y aunque si bien es posible establecer un mínimo vital de pensión de alimentos, resulta imposible fijar un máximo al alza puesto que cada unidad familiar destina mas o menos cantidad a unos u otros gastos según su capacidad económica y el entorno social en que se desenvuelve su vida. La cantidad fijada en este caso no resulta desproporcionada en relación incluso a las cifras que proporciona la madre por lo que no procede su modificación en esta alzada.

QUINTO.- Dada la resolución que se adopta, al amparo de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar imposición de las costas de esta instancia a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el Recurso de Apelación interpuesto por DON Jose Augusto y desestimando el interpuesto por DOÑA Angustia contra la sentencia dictada en fecha 2 de marzo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 51 de Barcelona SE REVOCA dicha sentencia en el exclusivo particular de añadir que se acuerda la división de la Finca urbana Porción de terreno sito en Roda de Bará, finca inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de el Vendrell, al folio NUM009 , del tomo NUM010 y libro NUM011 , finca número NUM012 y SE CONFIRMAN los restantes pronunciamiento sin que haya lugar a imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes

Notifíquese la presente sentencia a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.