Sentencia Civil Nº 508/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 375/2010 de 22 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00508/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN000

N.I.G.: 09056 41 1 2007 0101861

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000375 /2010

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de BRIVIESCA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000432 /2007

RECURRENTE : Oscar

Procurador/a : INMACULADA PEREZ REY

Letrado/a : ANGEL GARCIA 0RTIZ

RECURRIDO/A : Juan Francisco

Procurador/a : ELENA COBO DE GUZMAN PISON

Letrado/a : EDUARDO VILLANUEVA BARRIOS

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA Y DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA, ha

dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 508

En Burgos a veintidós de Diciembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000432 /2007 , procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de BRIVIESCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000375 /2010, en los que aparece como parte apelante, don Oscar , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. INMACULADA PEREZ REY, asistido por el Letrado D. ANGEL GARCIA 0RTIZ, y como parte apelada, don Juan Francisco , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ELENA COBO DE GUZMAN PISON, asistido por el Letrado D. EDUARDO VILLANUEVA BARRIOS. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. JUAN SANCHO FRAILE.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO:" Que estimando Parcialmente la demanda promovida por Juan Francisco representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Maria Luisa Velasco Vicario y defendido por el letrado D. Eduardo Villanueva Barrios y de otra como demandado D. Oscar representado por el Procurador de los Tribunales D. Álvaro López-Linares Derqui en sustitución de Dña. Natividad Santo Tomas Zotes y defendido por el letrado D. Ángel García Ortiz debo condenar y condeno al demandado a abonar al actor la cantidad de 13.330,44 euros mas los intereses legales desde la presentación de la demanda. Asimismo a fin de reparar los defectos existentes en el pabellón según el Informe pericial acompañado con la demanda, se condena a la parte demandada a permitir la reparación en la forma en que el perito señala en el Informe. En cuanto a las costas, cada parte pagara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de don Oscar , se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 21-12-2010 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la parte demandada y apelante, D. Oscar , se impugna la sentencia de instancia pretendiendo en esta alzada su revocación, se desestime la demanda y se absuelva al mismo de los pedimentos solicitados en la demanda, con imposición de las costas a la parte actora.

La parte apelante funda su impugnación en la doctrina de los actos propios, como en la incongruencia de la sentencia, si bien, del contenido de la argumentación expresada en el escrito de interposición del recurso de apelación, se desprende que, en realidad, está alegando una valoración errónea de la prueba, especialmente del interrogatorio del actor, que reconoció, según afirma, folio 219, que la cantidad realmente abonada fue la de 63.126,04 euros - adeudando, entonces, solamente, 4.623,40 euros-.

SEGUNDO.- La parte apelante admite un primer contrato de ejecución de obra, un almacén o pabellón agrícola, conforme al proyecto técnico del Ingeniero Técnico Sr. Luis Francisco -documentos 1, 2 y 3 de la demanda y 1 de la contestación, de 300 metros cuadrados -20 x 15 m- por 41.469 euros mas 16% IVA, 48.104,04 euros (a 138,23 euros metro cuadrado). Después se pactó una ampliación de las dimensiones de la nave, a 360 metros cuadrados, que la parte apelante reduce a 345 metros cuadrados.

No ofrece duda que se alargó la extensión superficial, a la inicialmente convenida en relación al Proyecto Técnico del Sr. Luis Francisco .

El propio demandado reconoce que "hubo mas obras, sí".

No puede determinar que superficie tiene la nave, 24 y 23 metros dice, por fallo de retranqueo. El actor asevera el aspecto que es mas corto en un lugar que por otro, pero no concreta las longitudes exactas; lo que reitera el Sr. Jenaro en parecidos términos.

El Perito Sr. Salvador , en su informe técnico, folios 41 y siguientes, ap. 2, folio 43, expresa que "se realizan las mediciones correspondientes...". Reitera, folio 47, que "el pabellón ejecutado, según las mediciones realizadas en la visita de inspección tiene unas dimensiones exteriores de 24,02 m x 15,50 m = 372,31 m2". Hay una diferencia de 72,31 m2, que importa 9.995,41 euros (esos metros cuadrados a 138,23 euros/m2)

En el acto del juicio, manifestó que acudió, estando presentes las partes y Letrados. Examinó el pabellón. Las medidas las tomó in situ, por láser, consignadas las cotas, "es como figura en el plano", folio 53, donde se aprecia una configuración rectangular. Desde luego, la única superficie medida es la del perito, explicada y con un método. Superficie no desvirtuada. El hecho que el plano pueda no corresponderse exactamente con la configuración real, no implica que no responda a esa superficie medida. No consta que sea concreta y determinadamente 24 y 23 metros respectivamente -es una alegación de parte-.

TERCERO.- En cuanto a los pagos, el actor reconoce que ha recibido el dinero de tres facturas, "creo que sí están pagadas", manifestó en el acto del juicio.

Se refiere a las facturas, docs. 5, 6 y 7, folios 29, 30 y 31, que importan la suma de 63.126,04. Siendo la cantidad de las obras, 67.749,44 euros, la adeudada sería 4.623,40 euros. En la demanda se reduce la cantidad abonada a 54.419 euros, es decir, los importes brutos.

Sin embargo, el actor no distingue, y se refiere a las tres facturas, sin mas, las cuales incluyen el IVA y "un total factura", de manera que la imputación de pago ha de referirse a su integridad.

Cuestión que no se explica, ni se impugna ni desvirtúa en el escrito de oposición al recurso, por lo que ha de estarse a ese resultado probatorio, conforme a lo dispuesto por el art. 316-1 LEC , en cuanto que es un hecho personal y perjudicial, no contradicho por otras pruebas.

CUARTO.- La parte apelante impugna otros aspectos concretos, sobre los que cabe hacer las consideraciones jurídicas siguientes:

A) El importe de 781,23 euros, por rectificación de la cimentación corrida de hormigón en la zona trasera. Ciertamente, el replanteo es un acto de construcción a realizar por el contratista. La cuantía la pondera el perito, folio 49.

El actor niega que hiciera el replanteo. El testigo Sr. Jesús no es muy claro a este respecto, pues, por un lado, afirma que intervino él y Diego; que "algún día estaba el Sr. Oscar ", "lo mandaba Oscar ", y describe los problemas de colindancia; y por otro, que le ayudara, pareciendo referirse a Juan Francisco .

Sin embargo, Don. Jenaro es mas claro. Afirma que "no ha habido Dirección Facultativa"; que estuvo en el replanteo, Juan Francisco no estaba; Ignacio, Oscar y yo. Oscar indicaba, y obedecía órdenes.

De manera que, con independencia de lo que las partes entendieran, el hecho fue que el demandado asumió la dirección del replanteo, causándose problemas en una colindancia, que hubo de rectificarse en los términos peritados.

B) El importe de 567 euros por cambio de espesor en los paneles, que el perito aprecia, folio 48, apartado a), y a la vista del presupuesto, como añadió en el acto del juicio. Sin embargo, en el Presupuesto y Medición, página 6, folio 135, aparece el faldón de panel con un espesor 50 mm. Por lo que procede estimar este motivo de impugnación.

C) Soleras exteriores. En el apartado que se cita 2.5, página 3, folio 132, solo aparece consignada una unidad de solera, de 284,242 m2, lo que viene a coincidir con la superficie inicial de la nave. Aquí se trataría del hormigonado de una calle. Según el perito, en el juicio manifestó que la solera de hormigón no figuraba en Proyecto, y que los precios de las obras extrapresupuestarias eran mas económicos que los precios de mercado.

El testigo Don. Jenaro declaró que la solera de hormigón hubo dos; la de fuera se hizo mas tarde. Si se hubiera hecho a la vez, se prepara todo; lo que indica que se convino después esta solera exterior.

D) En cuanto a la colocación de una ventana de aluminio con persiana y tres rejas de protección, el perito las considera como fuera de presupuesto y mejoras. La primera, conceptualmente, no cabe incluirla como "remates del pabellón", pero las tres rejas o verjas para ventanas, por el mismo importe, aparece en la factura, doc. Nº 4, por lo que procede su exclusión, 540,90 euros.

Y lo mismo sucede con dos I.P.N de 160 x 3500 y placas por importe de 162,27 euros.

QUINTO.- Al estimarse en parte el recurso de apelación, no se hace especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, conforme al art. 398-2 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación, y con revocación parcial de la sentencia recurrida, se determina, como cantidad a abonar por el demandado al actor, la de 3.353,43 euros; confirmándose, en todo lo demás, la parte dispositiva de la sentencia recurrida, no afectada por este pronunciamiento, sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.