Sentencia Civil Nº 508/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 218/2010 de 06 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00508/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7001961 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 218 /2010

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 1028 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 85 de MADRID

De: Carlos Daniel

Procurador: IGNACIO OROZCO GARCIA

Contra: Isabel

Procurador: ANA ISABEL COLMENAREJO JOVER

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo Sr. Don José Angel Chamorro Valdés _______________________________________

En Madrid a 6 de julio de 2010

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1028/2008, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Carlos Daniel , representado por el Procurador don Ignacio Orozco García y defendido por la Letrado doña Josefa Cruz González .

De la otra, como también apelante, doña Isabel , representada por la Procurador doña Ana Isabel Colmenarejo Jover y asistida por el Letrado don José Luis Díaz Caballero.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 18 de septiembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Juan Manuel Cortina Fitera, en nombre y representación de D. Carlos Daniel frente a Dª. Isabel representada por la Procuradora Dª. Ana Isabel Colmenarejo Jover, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formador por los cónyuges D. Carlos Daniel y Dª. Isabel celebrado el día dieciséis de septiembre de 1990 en Madrid con los efectos legales inherentes a tal situación acordando la siguientes medidas:

1.- La atribución de la guardia y custodia de los hijos menores comunes a la madre Dª. Isabel con la patria potestad compartida

2.- Se fija como régimen de visitas y comunicación de los menores con su progenitor D. Carlos Daniel sábados y domingos alternos desde

las 12 horas hasta las 19 horas, y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, semana santa y verano con elección del padre en los años impares y de la madre en los pares.

3.- Se fija como pensión de alimentos a favor de los hijos menores y a cargo del padre la cantidad de 450 euros mensuales, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que la madre designe al efecto, actualizable anualmente con efectos de la fecha de la presente sentencia con arreglo al IPC o índice equivalente y los gastos extraordinarios por mitad.

4.- El uso del domicilio familiar se atribuye a D. Carlos Daniel .

Firme que sea esta resolución, líbrese oficio exhortatorio al Encargado del Registro Civil, al que se acompañará testimonio de ella, a fin de que proceda a anotar su parte dispositiva en la correspondiente inscripción del matrimonio; y pendiendo en las actuaciones certificación de la misma, inclúyase la presente en el Libro de sentencias.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de día.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. "

En dicho procedimiento se dictó, en 5 de octubre siguiente, Auto cuya parte dispositiva dice así. "Se rectifica la sentencia, de 18 de septiembre de 2009 , en el sentido de que: En el final del fundamento de derecho tercero se añade lo siguiente:

"Respecto al pretendido uso del domicilio familiar reclamado por D. Carlos Daniel no mediando oposición expresa a tal mediada en el escrito de contestación al no reclamar la demanda su atribución, apareciendo justificado que cambió su residencia de modo voluntario a localidad distinta de Madrid en la que actualmente residen los menores, procede atribuir su uso a D. Carlos Daniel , si bien con la limitación temporal que afecta al momento en el que se proceda a la liquidación de gananciales."

Y en el punto tercero del fallo que se corrige se añade:

"El uso del domicilio familiar se atribuye a D. Carlos Daniel hasta la liquidación de la sociedad de gananciales".

Así lo manda y firma S.Sª. Doy fe."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por ambos litigantes, exponiendo, en sus respectivos escritos, las alegaciones en que basaban su impugnación.

Se realizó el preceptivo traslado de dichas impugnaciones, presentando la representación de la Sra. Isabel escrito de oposición al recurso articulado de contrario, en tanto que el otro litigante dejó transcurrir el término al efecto concedido en total inactividad procesal.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 5 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Ambas partes muestran, a través de su respectivas direcciones Letradas y en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , su discrepancia parcial con los pronunciamientos complementarios que se contienen en la Sentencia de instancia, y en concreto los relativos al importe de la pensión alimenticia y el uso del domicilio familiar.

Así, el actor, sin concretar el alcance cuantitativo de su pretensión al respecto, interesa de la Sala que se rebaje "ostensiblemente" la pensión de alimentos a satisfacer por el mismo en pro de los hijos.

Por su parte la demandada solicita que, en virtud lo prevenido en el artículo 96 del Código Civil , se le asigne, en unión de los hijos, el uso del que fuera domicilio familiar.

El Ministerio Fiscal postula la íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO. El actor, en su escrito de demanda, expone que, tras la ruptura de la convivencia matrimonial, ha estado abonando, en concepto de aportación económica para cubrir las necesidades alimenticias de sus hijos, la suma de 450Ñ al mes, lo que se justifica con los documentos incorporados a los folios 19 y 20 de las actuaciones, y añade que está dispuesto a seguir pagando dicha suma.

En tal momento inicial de la litis, no se exponen a la consideración judicial, y mucho menos se acreditan, los recursos económicos de los que pueda disponer don Carlos Daniel , pues tan sólo se justifica que el mismo figura inscrito como demandante de empleo en fecha 11 de septiembre de 2008.

En el acto de la vista celebrado en la instancia, la dirección Letrada de dicho litigante alega que la situación económica del mismo se ha modificado, al encontrarse en situación de paro laboral, la que, conforme a los documentos aportados en dicho momento procesal, se remonta al 11 de septiembre de 2008, esto es la misma fecha ya expuesta en el momento inicial de la litis, por lo que no puede estimarse acreditado el cambio de circunstancias invocado que, en el trámite de conclusiones, determina, en el final planteamiento de dicha parte, un ofrecimiento de 200Ñ, en cuanto aportación alimenticia en pro de ambos hijos.

Cierto es que, en el citado acto procesal y a través de las preguntas formuladas a la demandada, se hace referencia a la percepción por don Carlos Daniel de una prestación por desempleo, que se dice ya agotada, circunstancias sobre las que la confesante manifiesta su desconocimiento, pero añade que su esposo nunca ha tenido nómina, pues siempre ha cobrado en dinero B.

No se ha aportado a las actuaciones, en todo el curso del procedimiento, prueba documental alguna acerca de la apuntada percepción de la prestación por desempleo, y menos aún del alcance cuantitativo de la misma.

En consecuencia, la cambiante estrategia diseñada por el demandante, en cuanto carente de todo refrendo acreditativo, según le incumbía por imperativos del artículo 217-2 L.E.C ., ha de atraer necesariamente al caso las previsiones del apartado número 1 de dicho precepto, a cuyo tenor cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del litigante quien corresponda la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten sus pretensiones.

Por todo lo cual habrá de estarse, en orden a la cuantificación del derecho alimenticio, a la postura manifestada por el primer apelante en su escrito de demanda, en virtud además de lo prevenido en el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente.

TERCERO. Según resulta del interrogatorio de ambas partes, el último domicilio conyugal no se ubicó en Madrid, sino en la localidad de Piedralaves, a donde los hoy litigantes trasladaron su residencia tras vender el inmueble de que eran propietarios, sito en el Paseo de los Jesuitas de esta capital.

Y así, en el escrito de demanda, lo que se solicita es la asignación al Sr. Carlos Daniel de un inmueble que, a tenor de lo posteriormente acreditado, no constituyó la sede de la vida familiar, sino la vivienda de los padres de dicho litigante, en cuya compañía dice el mismo residir tras el referido cese convivencial.

En consecuencia, el pronunciamiento contenido en el apartado número 4 de la parte dispositiva de la Sentencia apelada, especialmente tras su aclaración por medio del Auto de 5 de octubre de 2009 , puede inducir a confusión, habida cuenta que la asignación de uso al esposo parece referirse a un inmueble sito en Madrid, y a expensas de su destino definitivo a consecuencia de las futuras operaciones liquidatorias del patrimonio común, habida cuenta que, como se ha expuesto, el inmueble de que eran cotitulares ambos esposos ha sido ya enajenado.

Por lo cual, ni procedía asignar al Sr. Carlos Daniel el uso de un inmueble que ya no estaba a disposición de ninguno de los litigantes, ni el que reclama, a través de su demanda, puede calificarse de familiar, al no constar que en el mismo hayan residido los cónyuges y sus hijos.

Y en cuanto, según se ha referido, el último domicilio común se ubicó en la localidad de Piedralaves, en el que continúa residiendo doña Isabel junto con los hijos, procede, en virtud de lo prevenido en el artículo 96-1 del Código Civil , subsanar el error padecido, habida cuenta además que tal medida, al afectar a hijos menores de edad, puede, y debe, en supuestos como el presente, ser acordada de oficio, esto es aún cuando no se haya postulado nada al respecto por ninguno de los litigantes.

CUARTO. En atención a la naturaleza de las cuestiones suscitadas, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la litis matrimonial, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Carlos Daniel y estimando, en lo sustancial, el deducido por doña Isabel , ambos contra la Sentencia dictada, en fecha 18 de septiembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid , en procedimiento de divorcio seguido bajo el nº 1028/2008, debemos revocar y revocamos el pronunciamiento contenido en el apartado número 4 de la parte dispositiva de dicha resolución, en su conexión con el Auto de 5 de octubre del mismo año y, en su lugar, acordamos lo siguiente:

Se atribuye a la Sra. Isabel , en unión de los hijos, el uso del último domicilio familiar, ubicado en la localidad de Piedralaves.

Se confirman todos los demás pronunciamientos contenidos en la resolución impugnada y en especial, al ser objeto del recurso, el relativo a la cuantía de la pensión de alimentos.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final 16ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante este mismo Tribunal en el término de cinco días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe