Sentencia Civil Nº 508/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 390/2011 de 23 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 390/2011

Autos: modificación medidas definitivas nº: 588/2010

Juzgado Primera Instancia 2 La Bisbal d'Empordà

SENTENCIA Nº 508/11

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veintitres de diciembre de dos mil once

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 390/2011, en el que ha sido parte apelante Dª. Teodora , representada esta por la Procuradora Dª. EDURNE DIAZ TARRAGÓ y dirigida por el Letrado D. ERNEST PLAJA GALI; y también como parte apelante D. Adrian , representada por la Procuradora Dª. CARME PEIX ESPIGOL y dirigida por la Letrada Dª. MONICA SERRA CANET; habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 2 La Bisbal d'Empordà , en los autos nº 588/2010, seguidos a instancias de Dª. Teodora, representado por el procurador D. Lluís Vergara Colomer y bajo la dirección del letrado D. Ernest Plaja Galí, contra D. Adrian, representado por la Procuradora Dª. Cristina Peya Estévez, bajo la dirección de la Letrada D. Mónica Serra Canet, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dña. D. Lluís Vergara Colomer , en nombre y representación de Teodora y ACUERDO: Modificar la sentencia 24 de noviembre de 2003 dictada por este juzgado en el procedimiento de separación de mutuo acuerdo 185/2003 de este partido, en los siguientes aspectos:

-No ha lugar a la privación de la patria potestad solicitada.

-En cuanto al régimen de visitas, salvo acuerdo de las partes, se otorga a favor de Adrian con respecto a sus hijos, Asunción y Luis Carlos el siguiente: En el punt de trovada de Girona, el primer sábado de cada mes, de 10 a 13 horas, debiendo cada tres meses, el equipo técnico del SAOS enviar un informe a este Juzgado sobre la evolución de las visitas.

-Por acuerdo de las partes a la vista de los informes el régimen se podrá ampliar.

Se establece a cargo de Adrian , una pensión de alimentos de 100 euros para cada hijo, que deberá abonar en la cuenta que designe la madre, siendo actualizables estas cantidades conforme al IPC o índice equivalente.

Cítese a ambas partes a una primera sesión informativa en el servicio de mediación familiar de Girona. Ofíciese a mediación para que citan a las partes a esta primera sesión ".

SEGUNDO.- La relacionada Sentencia de fecha 07/04/2011, se recurrió en apelación por ambas partes, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la L.E.C..

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo ponente el Iltmo. Sr. magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por ambas partes, contra la Sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 2 de La Bisbal d'Empordà de 7 de abril del 2011, en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Teodora contra D. Adrian y en la que se pretendía la modificación de la medidas reguladoras de las separación de mutuo acuerdo, discrepando ambas partes en cuanto a la pensión de alimentos que fija la Sentencia a favor de los hijos e impugna la misma la Sra. Teodora en cuanto a la patria potestad y régimen de visitas.

SEGUNDO.- Insiste la Sra. Teodora en que debe ser privado de la potestad el Sr. Adrian por haber quedado demostrado el incumplimiento grave de la funciones parentales respecto de los dos hijos.

Prácticamente, todo el hilo argumentativo de la recurrente para insistir en la privación de la potestad del padre sobre los hijos se fundamenta en el incumplimiento de éste del régimen de visitas establecido en la Sentencia de separación, que aprobaba el convenio regulador y en el impago reiterado de la pensión alimenticia.

El Tribunal Supremo es claro cuando establece que la privación de la patria potestad no debe fundamentarse en el incumplimiento de las obligaciones derivadas de dicha institución, sino en el interés del hijo. Así, en Sentencia de 24 de abril del año 2000 dijo que "La patria potestad es en el derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo , una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés Superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 , incorporada a nuestro Derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero, sobre protección judicial del menor (art. 2 ). Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Por ello, la propia Convención , en su art. 9.1 después de establecer que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres, contra la voluntad de éstos, a continuación añade que esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño." (En similar sentido, sentencia de 22-3-1999 ).

Lógicamente, el incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad es el presupuesto para poder acordar la privación de la misma , pero su concurrencia no debe llevar necesariamente a ello, sino que es preciso apreciar que ello es lo más beneficioso para el hijo. Es cierto que el padre no ha tenido contactos con sus hijos durante seis años y que durante dicho tiempo no ha manifEstado una voluntad clara y decida en hacerlo, incumpliendo incluso su obligación de sustento, sin embargo ello se estima insuficiente para acordar la privación, pues no se desprende que con tal decisión se beneficie a los hijos, cuando pueden adoptarse otras medidas que sean mejores para los intereses de éstos, como puede ser el atribuir su ejercicio total o parcialmente a uno solo de los progenitores y que a la vista de todo lo actuado es lo que procede en el presente caso.

Mucha veces de forma incorrecta se viene equiparando la atribución de la guarda y custodia con el ejercicio exclusivo de la patria potestad , lo cual es totalmente incorrecto, pues la atribución a uno de los progenitores de tal guarda y custodia no priva al otro de intervenir, participar y ejercer todas las funciones derivadas de las funciones parentales que conlleva la patria potestad. Ello supone que si mantenemos el ejercicio de la patria potestad de forma compartida, como hace la Sentencia, el Sr. Adrian podría exigir el cumplimiento de todas las funciones derivadas de la misma, cuando resulta que desde hace varios años no las viene ejerciendo y se ha establecido un régimen de visitas tan restringido que dificilmente podría ejercer adecuadamente la funciones parentales, y que como veremos se suprime. Asimismo , a la vista del informe del Equipo Técnico se desprende la falta de habilidades parentales y recursos personales adecuados para atender las necesidades de los hijos. Por lo tanto, aceptar un ejercicio compartido podría conllevar perjuicios para lo hijos, por lo que se estima en esta caso procedente que el ejercicio de la patria potestad (no su titularidad) se atribuya a la Sra. Teodora, pero sin necesidad de ser privado de la misma, y sin perjuicio de que a través del régimen de visitas se consolide la relación del padre con los hijos y si se aprecia su capacidad para el ejercicio compartido, pueda establecerse el mismo , bien parcial, bien total.

TERCERO.- Por lo que se refiere al régimen de visitas, nuevamente la recurrente centra toda su argumentación en el incumplimiento de los deberes parentales por parte del Sr. Adrian, y aunque se refiere en alguna ocasión al interés de los hijos, lo hace de una forma genérica. Es claro que el Sr. Adrian ha incumplido de forma reiterada sus funciones parentales, pero ello en principio es insuficiente para privarle de cualquier contacto con los hijos, siendo necesario demostrarse que tal contacto les perjudicará. Y ello es sobre todo lo que debe examinarse, dejando al margen , aunque no totalmente, los incumplimiento del Sr. Adrian, pues tales incumplimiento no consistieron en actos directos contra los niños (como podrían ser abusos o malos tratos o abandonos), sino de dejación de funciones que conllevaron a la asunción de las mismas por la madre y el compañero de ésta, quien ha venido a sustiuir la función de padre. Por lo tanto, lo que debe examinarse es si resulta conveniente para los hijos la reanudación de un régimen de visitas con el padre en el momento actual, cuya relación se rompió hace tiempo, siendo inexistente en la actualidad , resultando incluso que el hijo pequeño no tiene una clara conciencia de quien es el Sr. Adrian .

Visto la situación en la que se encuentran los hijos de plena estabilidad emocional en compañía de su madre y del compañero de ésta, al que consideran como padre no se estima que sea beneficioso para los hijos que reanuden sus visitas con el padre en un Punt de Trobada y a varios kilometros de su lugar de residencia. Debe señalarse que siempre es bueno para el desarrollo de la personalidad de un niño que sepa cuales son sus orígenes y cuales son su padres biológicos, pues bien, resulta que los menores mantenienen un régimen de visitas con la abuela paterna por decisión de la sección 2ª de esta audiencia Pronvicial , en cuyo momento el padre podría ver y relacionarse con sus hijos, siendo de destacar que lo ha podido hacer y sin embargo, salvo contadas ocasiones ha Estado presente en dichas visitas y además en las mismas no ha habido la interacción adecuada entre padre e hijos. Por ello se comparten plenamente las conclusiones del dictamen pericial en el sentido que el padre debe realizar un trabajo personal encaminado a buscar vías de aproximación con los hijos en el núcleo paterno (abuela). En su caso si se constata debidamente que el padre consigue un vínculo con sus hijos a través de dichas visitas podrá volverse a valorar la conveniencia de fijar un régimen autónomo de visitas. En cuyo momento los hijos tendrá una edad más que suficiente para poder tenerse en cuenta sus deseos y preferencias, así como serán un elemento de referencia fundamental para comprobar como se han desarrollado las visitas en el domicilio de la abuela.

CUARTO.- Ambas partes recurren la medida relativa a la pensión alimenticia que el Juzgador de instancia fija en 100,00 euros mensuales , medida que debe confirmarse, pues, por un lado, se constatan las dificultades económicas que ha sufrido el Sr. Adrian durante estos últimos años, sin que se haya probado cuales son sus recursos actuales, aunque de ello no debe presumirse que se encuentre en la absoluta indigencia, carga que le correspondía al Sr. Adrian , siendo doctrina reiterada de esta Sala que es obligación de los padres atender a las necesidades alimenticias básicas de sus hijos o necesidades de subsistencia, pues tales necesidades son incluso prioritarias a las del propio progenitor, pues éste tiene más recurso para obtenerlos que niños de corta edad, debiendo incluso pedir ayuda a otros familiares, sobre todo si estos tienen obligación de prestar alimentos. Por lo tanto, se estima que la cantidad de 100 eruos mensuales es una cantidad mínima que el progenitor debe prestar a sus hijos para las necesidades vitales de éstos, sin que por el momento se aprecien el Sr. Adrian posibilidades para contribuir con una cantidad Superior.

QUINTO.- Por todo lo dicho, procede estimar el recurso interpuesto por DÑA. Teodora y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada y desestimar el interpuesto por D. Adrian , con imposición de costas de su recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de la apelante Dª. Teodora, ydesestimar el interpuesto por la representación de D. Adrian, contra la resolución de fecha 07/04/2011, dictada por el Juzgado Primera Instancia 2 La Bisbal d'Empordà, en los autos de nº 588/2010 de Modificación medidas definitivas , de los que este Rollo dimana , debemos REVOCAR parcialmente la misma en el sentido siguiente:

1º) Se atribuye a DÑA. Teodora el ejercicio exclusivo de la potestad parental sobre sus hijos Asunción y Luis Carlos .

2º) No procede establecer régimen de visitas entre el padre Adrian y sus hijos Asunción y Luis Carlos, sin perjuicio de que esté presente en las visitas que los niños tienen con su abuela paterna.

3º) En ejecución de Sentencia y una vez transcurrido un año, por el juzgado se solicitará un informe del Equipo Técnico de Asesoramiento Judicial a fin de que valore la conveniencia de reanudar las visitas autónomas entre padre e hijos, a la vista de todo lo actuado y del desarrollo e interrelación que el padre ha tenido con sus hijos cuando estos han estado con su abuela. Deberán también los hijos ser explorados a fin de que expresen sus deseos.

4º) Se confirman el resto de medidas.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada respecto del recurso que se estima. Devuélvase el depósito constituido para recurrir. Se imponen las costas del recurso al recurrente respecto del que se desestima, con pérdida del depósito constituido

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la L.E.C. 1/2000, contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal superior de justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente Resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. magistrado - ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.