Sentencia Civil Nº 508/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 76/2011 de 22 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00508/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN UNDÉCIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 76/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. FÉLIX ALMAZÁN LAFUENTE

Dª BEATRIZ PATIÑO ALVES

En Madrid, a veintidós de septiembre de dos mil once.

La Sección 11ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 435/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de esta capital seguido entre partes, de una como apelante la mercantil BITANGO PTROMOCIONES S.L. , representada por la Procuradora Sra. Garnica Montoro, y de otra, como apelados D. Guillermo Y Dª Aurelia , representados por el Procurador Sr. Sanz Aragón, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de los de Madrid, por el mismo se dictó Sentencia con fecha doce de abril de dos mil diez , cuya parte dispositiva dice: "Estimando íntegramente la demanda interpuesta por Aurelia Y Guillermo , representada por el Procurador JULIAN SANZ ARAGON, contra BITANGO PROMOCIONES S.L., DECLARO RESUELTO EL CONTRATO DE FECHA 21 DE MARZO DE 2005, SUSCRITO ENTRE Aurelia Y Guillermo Y BITANGO PROMOCIONES S.L., Y CONDENO a BITANGO PROMOCIONES S.L. a pagar a la actora la cantidad de SESENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (67.238,46 euros), más los intereses en dos puntos a partir de ésta sentencia, sin imposición de las costas de este juicio" . Dicha resolución fue aclarada mediante Auto de fecha treinta y uno de mayo de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "procede la corrección del error material advertido al consignarse en el fallo de la sentencia dictada en los presentes autos, la expresión "íntegramente" debiendo sustituirse por la expresión "parcialmente" Notificadas ambas resoluciones a las partes, por la representación procesal de la entidad BITANGO PROMOCIONES S.L. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la del mismo el pasado día 14 de septiembre de 2.011, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto , siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEATRIZ PATIÑO ALVES.

Fundamentos

PRIMERO.- ANTECEDENTES Y OBJETO DEL RECURSO.- El presente recurso de apelación trae como causa la demanda presentada por Doña Aurelia y D. Guillermo contra BITANGO PROMOCIONES, S.L., en la que solicitaron la resolución del contrato, de 21 de marzo de 2005 y, como consecuencia de lo anterior, la condena a la demandada del pago de todas las cantidades invertidas por la demandante hasta la fecha; a saber: OCHENTA Y CUATRO MIL CUARENTA Y OCHO EUROS CON SIETE CÉNTIMOS DE EURO (84.048,07 €), más los intereses.

Por su parte, la demandada BITANGO PROMOCIONES, S.L., en su escrito de contestación de la demanda invoca la excepción procesal de falta de legitimación pasiva, litisconsorcio pasivo necesario y la excepción dilatoria con carácter de perentoria de litis denuntiato o llamada en garantía. El argumento en el que se fundamentan las tres es la condición que ostenta BITANGO PROMOCIONES, S.L. de mera gestora, siendo los verdaderos autopromotores de las viviendas los comuneros. Además, aunque admite y reconoce todos los documentos aportados por la demandante, afirma que no se han interpretado debidamente. A este respecto, reitera que BITANGO PROMOCIONES, S.L. gestiona comunidades de bienes, incluso constituyéndolas, para que los comuneros promuevan la construcción de sus viviendas.

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda interpuesta por Doña Aurelia y D. Guillermo contra BITANGO PROMOCIONES, S.L. La juzgadora declaró resuelto el contrato de fecha 21 de marzo de 2005, suscrito entre -por una parte- por Doña Aurelia y D. Guillermo y -por otra parte- BITANGO PROMOCIONES, S.L., y consecuentemente, condena a BITANGO PROMOCIONES, S.L. a pagar a las actoras la cantidad de SESENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (67.238,46 €) más los intereses legales desde el 8 de octubre de 2008, incrementados en dos puntos, a partir del 12 de abril de 2010, fecha de publicación de la sentencia n º 533/2010 . El argumento principal del litigio versaba en determinar si la demandante es una auténtica promotora, y por lo tanto, si debe responder como tal frente a los demandantes, en aplicación de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación .

Frente a la citada sentencia, BITANGO PROMOCIONES, S.L. formula recurso de apelación. El recurso de apelación interpuesto se fundamenta en dos motivos: por una parte, sostiene la apelante, que la Juzgadora ha valorado erróneamente la prueba documental obrante en autos. Y, por otra parte, manifiesta que la sentencia n º 533/2010 es incongruente en relación con la prueba obrante en los autos.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime la demandan interpuesta, con imposición de costas a la demandante.

Por su parte, a Doña Aurelia y a D. Guillermo , les interesa la confirmación de la sentencia, y afirman que la juzgadora ha realizado una correcta valoración de la prueba. Y, por otra parte, en relación con la incongruencia manifiesta la apelada, manifiesta que BITANGO PROMOCIONES, S.L. no ha indicado en qué punto concreto de la sentencia existe tal incongruencia, ni los motivos de la misma.

SEGUNDO.- PRIMER MOTIVO DEL RECURSO: ERRÓNEA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.- Una vez enunciados los motivos del recurso de apelación es necesario examinar los argumentos que esgrime la apelante para aseverar que la juzgadora ha incurrido en error al valorar la prueba obrante en autos.

Como todo el litigio gira en torno a la verdadera condición o no de BITANGO PROMOCIONES, S.L., como promotora, el primer punto que deberíamos abordar es si, con la prueba practicada en el procedimiento, la apelante ha sido erróneamente calificada como promotora; o si por el contrario, el que se califique a sí mismo como entidad de gestión inmobiliaria, no deja de ser un brindis al sol.

Antes de realizar cualquier valoración jurídica sobre la condición de promotora de BITANGO PROMOCIONES, S.L. sorprende que la demandada reniegue de su condición de promotora, cuando su propia denominación social, (que generalmente es un signo distintivo que identifica a la empresa en el mercado y describe su actividad), incluye el término "promociones" y no "gestores". Hecha esta aclaración sin mayor relevancia, esta Sala se ve en la obligación de determinar la verdadera condición jurídica de BITANGO PROMOCIONES, S.L., en la relación contractual suscrita con las demandantes, y consecuentemente, en el seno del presente litigio.

Para determinar la condición jurídica de BITANGO PROMOCIONES, S.L. es necesario especificar sus funciones en el contrato formalizado con las demandantes el 21 de marzo de 2005. Así, de la lectura de su clausulado, se extraen las siguientes conclusiones:

BITANGO PROMOCIONES, S.L. es propietaria de una parcela en el término municipal de Arroyomolinos, que adquieren Doña Aurelia y D. Guillermo . Por lo tanto, es cierto lo que afirman las demandantes en su escrito de demanda, cuando manifiestan que en el contrato formalizado el 21 de marzo de 2005 compran una parcela a BITANGO PROMOCIONES, S.L. No obstante, consideramos que con intención de tergiversar las palabras de las demandantes, la apelante sostiene que Doña Aurelia y D. Guillermo aseguran que han formalizado un contrato de venta de viviendas familiares de protección pública. Sin embargo, esta manifestación es incierta. En ningún momento las demandantes han declarado lo que expone la apelante. Por lo tanto, BITANGO PROMOCIONES, S.L. como propietaria de la parcela descrita en el contrato traslada la propiedad a Doña Aurelia y a D. Guillermo , que como compradores, adquieren la mencionada parcela.

Como los compradores pasan a formar parte de una comunidad, con participaciones indivisas, BITANGO PROMOCIONES, S.L. se encarga de asignar la cuota de las mismas, en función del proyecto de edificación.

BITANGO PROMOCIONES, S.L. encarga el proyecto de edificación, siendo este aceptado expresamente por los demandantes.

BITANGO PROMOCIONES, S.L. ha redactado los estatutos de la comunidad de propietarios de DIRECCION000 , C.B., los cuales son impuestos y deben ser aceptados por las demandantes.

BITANGO PROMOCIONES, S.L. procederá a fijar -con carácter definitivo- los coeficientes en la cuota de participación económica y en la cuota de copropiedad, los cuales deberán ser aceptados por los demandantes.

BITANGO PROMOCIONES, S.L. solicitará licencias, permisos, créditos, etc. para llevar a cabo la promoción. Para ello, los demandantes tuvieron que otorgar un poder tan amplio y bastante, como fuese necesario.

El precio de la propiedad asciende a DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS TREINTA EUROS (266.430 €).

BITANGO PROMOCIONES, S.L., en concepto de remuneración por los servicios de gestión, administración, dirección y control prestados, percibirá el 15% de la cantidad establecida como precio cerrado de los inmuebles. Luego, no sólo realiza labores de gestión, sino también de administración, dirección y control.

BITANGO PROMOCIONES, S.L. se reserva el derecho a autorizar o no la cesión de derechos de comunero a terceros. Ahora bien, si no otorga su visto bueno a futuros cesionarios, los demandantes no recibirían la cantidad total desembolsada.

Al contrato de compraventa, se le une, entre otros, un anexo que son los Estatutos de la "Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , C.B.", en los cuales se reflejan las verdaderas atribuciones de BITANGO PROMOCIONES, S.L. Sin lugar a dudas, de la lectura del artículo 16 y 17 (el cual consta a su vez de veintitrés epígrafes), relativo a la GESTORA, podemos colegir que BITANGO PROMOCIONES, S.L. es la verdadera promotora de " DIRECCION000 , C.B.", toda vez que asume la administración, gestión, dirección y gobierno de todas las actividades que requieran promover la construcción de " DIRECCION000 , C.B.". Además, BITANGO PROMOCIONES, S.L. asume todo tipo de funciones, con carácter meramente enunciativo y no limitativo, entre otras: 1) solicitar y obtener todo tipo de licencias y autorizaciones administrativas; 2) asumir la dirección de las obras; 3) encargar los proyectos a los arquitectos que estime conveniente; 4) libertad para disponer de todos los fondos económicos, y más concretamente, para abrir y cancelar cuentas, solicitar préstamos, constituir garantías hipotecarias, constituir avales, disponer de todo tipo de fondos, etc.; 5) celebrar todo tipo de contratos para la ejecución de las obras, etc.

Si contrastamos todas estas funciones con el artículo 9 LOE, BITANGO PROMOCIONES, S.L . es promotora de " DIRECCION000 , C.B.", pues es considerado promotor quien decide, impulsa, programa, financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación, siendo sus obligaciones: 1) Ostentar la propiedad sobre el solar y poseer la titularidad de un derecho que le permita construir en él; 2) Facilitar todo tipo de documentación para la redacción del proyecto, así como autorizar al director de la obra a realizar cuantas modificaciones se estimen necesarias; 3) Gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas; 4) suscribir todo tipo de seguros; etc.

Como en los últimos años ha proliferado la figura de la "entidad gestora o de gestión empresarial", para evitar las responsabilidades que se le atribuyen a la promotora en la LOE, el Tribunal Supremo, a través de su jurisprudencia, se ha visto obligado a adoptar criterios concluyentes para proteger a los particulares, que son desconocedores de la "ingeniería contractual" que a veces se origina en el sector inmobiliario, para eximir responsabilidades. Así, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 diciembre de 2004 , que dispuso: " El motivo se estima porque del contenido del documento núm. 2 de los aportados en la demanda - básico para resolver las relaciones entre las partes- claramente se deduce que Comunidades Castellanas, Promociones Inmobiliarias, SA -como, además, su propio nombre indica -no es un simple gestor -apoderado-, o mediador, sino una de las denominadas sociedades de gestión inmobiliaria, y como tal se comportó en el proceso constructivo. Sin necesidad de integración del «factum» (aunque hay muchos datos complementarios que corroboran la apreciación), y más allá de determinadas expresiones, locuciones o calificaciones, el conjunto de estipulaciones contenidas en el documento revelan de modo inconcuso que la referida entidad, en consonancia con su prestigio en el mercado inmobiliario que afirma (f. 374), actuó como una promotora y por ende queda sujeta a la responsabilidad civil regulada en el art. 1591 del Código Civil , por serle de plena aplicación la consolidada doctrina de esta Sala, representada por las Sentencias de 3 ( RJ 1996, 7006) y 15 de octubre de 1996 ( RJ 1996 , 7111) , 26 de junio de 1997 ( RJ 1997 , 5214) , 15 de marzo de 2001 ( RJ 2001, 3195 ) y 25 de febrero de 2004 ( RJ 2004, 1635 ) , sobre las sociedades de gestión inmobiliaria, declarando la de 15 de marzo de 2001 la sujección a la responsabilidad decenal «aunque se presenten como meros gestores», y la de 25 de febrero de 2004, con cita de las de 3 y 15 de octubre de 1996, que «las actividades de gestión, administración y dirección del proceso edificativo son propias de los promotores y los que las llevan a cabo no quedan excluidos de la responsabilidad decenal».

En el mismo sentido, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2004 , en la cual se dispuso que la condición de promotora venía determinada por la atribución de funciones, previstas en el contrato. Así, el Alto Tribunal dispuso que "basta con destacar varios antecedentes y cláusulas de los muy prolijos contratos predispuestos por la recurrente, contemplándolos en su conjunto, para comprobar que, como con acierto entendió el tribunal sentenciador, en ella concurre la condición de promotora: así, ella era la que en su momento suscribió los contratos de opción de compra sobre los solares (antecedente I); ella era la que cobraba a cada contratante la suma de cuatro millones de pesetas para pagar el precio de los solares (pacto primero. 2); ella era quien a la firma del contrato cobraba trescientas mil pesetas a cada contratante «en concepto de derecho de participación en la Comunidad de Propietarios» (pacto primero. 3); ella era quien podía elegir a los «comuneros» supeditando la construcción a que se completara el número de ellos previsto (pacto primero. 4); ella era quien imponía como hecho consumado tanto la contratación de los facultativos técnicos y la asunción de todo de gestiones, incluidas las de promoción de la obra, cuanto el encargo previo del proyecto a los arquitectos ya contratados (pacto segundo); ella era quien se lucraba, «como precio de gestión», con el diez por ciento sobre el coste del solar y de la construcción, aplicando dicho porcentaje sobre cada pago que recibiera de los comuneros (pacto tercero); ella era quien controlaba el plazo de ejecución de la obra al fijar su cómputo inicial en una fecha no determinada con precisión sino a contar «desde la concesión de la licencia municipal de obras, que deberá solicitarse en un plazo de 15 días a contar desde la firma de le escritura pública de la compra del solar» (pacto quinto); ella era quien se lucraba con el diez por ciento del coste final de la obra por absolutamente todos los conceptos, de un modo equivalente en la práctica al lucro por venta de las viviendas (pacto sexto); ella era la que fijaba unos pagos periódicos por los «comuneros» de un modo igualmente equivalente al de un promotor-vendedor (pacto séptimo), quedando aquéllos obligados a proveer de fondos «a su simple requerimiento» (pacto octavo); ella era quien, en caso de algún impago, podía optar libremente entre exigir judicialmente la cantidad correspondiente o sustituir al «comunero», y en este último caso reteniendo todas las cantidades que hubiera pagado hasta que se encontrara un sustituto, momento en el cual se le devolverían pero «con un descuento del 20% en concepto de cláusula penal sustitutoria de la de daños y perjuicios causados por la sustitución» (pacto noveno ); ella era quien seleccionaba a los comuneros «en interés de todos ellos» y tenía que autorizar la cesión de sus derechos a terceros o la colocación de anuncios de venta (pacto décimo); ella era quien quedaba facultada para «declarar la obra nueva, dividir la finca en Propiedad Horizontal, fijando el estatuto rector de la Comunidad, dividir la cosa común y adjudicar a cada Comunero la vivienda elegida, solicitar Préstamos Hipotecarios y revender las participaciones indivisas del Comunero en el caso de que sea necesaria su sustitución» (pacto decimosegundo); y ella era, en fin, quien establecía una cláusula penal del «5% del coste de la obra que quede por concluir» para el caso de que la comunidad de propietarios decidiera prescindir de sus servicios antes de la finalización de las obras (pacto decimocuarto)".

La apelante manifiesta que la Juzgadora ha interpretado los documentos aportados por la actora de forma errónea. Nada más lejos de la realidad. Esta Sala conviene con la Juzgadora que, de toda la documental obrante, y a pesar de que BITANGO PROMOCIONES se denomine a sí misma como gestora, no cabe sino entender que BITANGO PROMOCIONES, S.L. es una promotora. Y, por ello, la apelante se obliga en su condición de promotora ante los demandantes. En ningún caso, se deduce de la documental aportada que los comuneros autopromocionen sus viviendas, tal y como sostiene la apelante.

La conclusión de cuanto antecede no puede ser otra que la desestimación del primer motivo de apelación, afirmando que, la condición de promotora de BITANGO PROMOCIONES, S.L. se dilucida claramente de todas las funciones asignadas por la documentación obrante en autos; y más concretamente; por lo dispuesto en el contrato de 21 de marzo de 2005 y por el anexo a éste, en el que se unen los Estatutos de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 , C.B.

TERCERO.- SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO : INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA DICTADA.- Según la apelante, en la sentencia n º 533/2010 existe una incongruencia entre la sentencia dictada y la prueba obrante en autos. Pues bien, lo cierto es que la apelante reitera el mismo argumento invocado en el primer motivo de recurso. Y, en ningún momento, se ha acreditado que existiese una disconformidad existente entre la sentencia dictada en primera instancia y las pretensiones que constituyen el objeto del litigio, de acuerdo con el artículo 218 de la Lec . En este sentido, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 1989 , que al desestimar la pretensión de incongruencia de la sentencia objeto de recurso, estudió la doctrina general de la congruencia, llegando a la siguiente conclusión: "Y como de un problema de incongruencia se trata, resulta indispensable dejar señalada la doctrina jurisprudencial de esta Sala cuando enseña, que la congruencia no tiene otra exigencia que la derivada de la conformidad que ha de existir entre la sentencia y la pretensión, o las pretensiones, que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensión procesal, no está sustancialmente alterado; entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas de los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no de los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada resolución responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible ( Sentencias, entre otras muchas, de 24 de febrero y 27 de noviembre de 1987 , 8 de marzo y 27 de abril de 1988 , 1 de febrero de 1989 , etcétera)".

No obstante, volviendo al presente litigio, la apelante no concreta las razones por las cuales -según su opinión- se incurre en incongruencia. Antes al contrario, el segundo motivo de apelación, no deja de ser una reiteración del primero, como se ha dicho, toda vez que se empecina una y otra vez en el mismo argumento, y a veces con premisas un tanto contradictorias, ya que sostiene que el promotor es en quien radica la capacidad de decisión, y afirma que ésta la posee la Junta de Propietarios, en representación de la Comunidad de " DIRECCION000 ". Sin embargo, del análisis exhaustivo que se ha realizado del contrato suscrito entre las partes el 21 de marzo de 2005 y de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios se colige un hecho bien distinto. Así se han citado algunos puntos de los artículos 16 y 17 de los mencionados Estatutos, en los que se atribuye esta función claramente a BITANGO PROMOCIONES, S.L.

El apelante también manifiesta que las ganancias del promotor son exiguas, en comparación a cómo deberían ser si su condición fuese la de promotor. Pero, tal y como se ha acreditado, a través de reciente jurisprudencia, no es un argumento de peso las ganancias obtenidas, para determinar la condición de BITANGO PROMOCIONES, S.L. como promotora. Además, el artículo 9 LOE tampoco menciona las ganancias obtenidas como un requisito para considerar a una persona física o jurídica, como promotor. Aún así, y siendo incapaz de aducir argumentos convincentes, para trasladar la condición de promotor a la Comunidad de Bienes, la apelante tampoco aporta ningún argumento jurídico para acreditar la incongruencia de la sentencia n º 533/10 .

La congruencia de la sentencia no deja lugar a dudas, puesto que atribuida la condición de promotor a BITANGO PROMOCIONES, S.L., se le obliga a resolver el contrato con fecha 8 de octubre de 2008. Asimismo, se le obliga a devolverle a las demandantes el ochenta por ciento (80%) de las cantidades entregadas, puesto que no ha quedado lo suficientemente acreditado -según la Juzgadora- la imposibilidad de cesión de los derechos de los demandantes a terceros por la actuación contraria de la demandada.

Por todo lo expuesto, esta Sala mantiene la interpretación y valoración de la prueba de la Juzgadora en segunda instancia, desestimando el recurso interpuesto.

CUARTO.- COSTAS PROCESALES.- La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de BITANGO PROMOCIONES, contra la sentencia n º 533/2010, de fecha 12 de abril de 2010, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 13 de Madrid , confirmando dicha resolución, con imposición de costas a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, que no es susceptible de recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.