Sentencia Civil Nº 508/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 3046/2011 de 01 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

REFERENCIA

Juzgado de Primera Instancia num. 10 de Sevilla

ROLLO DE APELACION 3046/11

AUTOS Nº 1394/09

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON CONRADO GALLARDO CORREA

En Sevilla, a uno de diciembre de dos mil once.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario nº 1394/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia num. 10 de Sevilla, promovidos por TENTRETENGAS, S . L., representada por la Procuradora DOÑA DIANA NAVARRO GRACIA contra BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A. representado por el Procurador D. FERNANDO GARCIA PARODY; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 11 de junio de 2010 .-

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Navarro Gracia en nombre de la mercantil TENTRETENGAS SL contra BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO SA condeno al demandado a que abone al actor la suma de 23.670,20 euros con el interés legal de dicha suma desde la fecha de la presente resolución y sin especial pronunciamiento respecto de las costas procesales al actor . ".

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 30 de noviembre de 2011 quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora Doña Diana Navarro Gracia, en nombre y representación de la entidad Tentretengas, S.L., se presentó demanda contra la entidad Banco Santander, S.A., interesando que se le condenase al pago de 112.224,35 euros, correspondiendo 55.958,64 euros a comisiones devengadas en virtud del contrato de agencia que formalizaron con fecha 14 de marzo de 2.005, resuelto con fecha 1 de abril de 2.008, y 56.265,71 euros por clientela. La entidad demandada se opuso, dado que entendía que la resolución fue por mutuo acuerdo. La Sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda, y condenó a la demandada al pago de 23.670,20 euros en concepto de clientela. La entidad demandada interpuso recurso de apelación, reiterando sus motivos de oposición.

SEGUNDO.- Se alega por la recurrente la prescripción de la acción ejercitada, al haberse formulado la demandada con posterioridad al año que establece la legislación especial, en concreto el artículo 30 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo sobre Contrato de Agencia , que ha de examinarse como primer motivo, dado que su admisión vedaría entrar en el fondo del asunto.

Sobre la prescripción ha declarado esta Sala que es una institución, que conforme a una reiterada jurisprudencia, al no estar fundada en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, conlleva que su aplicación por los Tribunales no pueda realizarse de modo rigurosa, sino cautelosa y restrictiva. Su fundamento reside en la abstención o inacción del titular del derecho que provoca su extinción. De ahí que, por razones de necesidad o utilidad social, se trate de dar seguridad jurídica a las relaciones humanas, entendiendo que el transcurso de un plazo determinado sin que el titular de un derecho lo ejercite, indica que lo abandona o renuncia al mismo, SSTS de 8-10-81 , 31-1 , 83, 16-7-84 , 20-10-88 , entre otras.

Para admitirla, se exige la existencia de un derecho que se pueda ejercitar, la inacción por su titular, y el transcurso del tiempo determinado. Pero su admisión, como ya se ha señalado, ha de hacerse de modo restringido como reiteradamente ha establecido la jurisprudencia, así la Sentencia de 24 de octubre de 1.988 , declara que: "el instituto de la prescripción, como tiene declarado esta Sala de modo constante, por no estar fundado en razones de intrínseca naturaleza viene sometido a una interpretación y tratamiento restrictivo". La de 14 de mayo de 1.996 añade: "pues es tendencia doctrinal y jurisprudencial moderna, no aplicar el instituto de la prescripción de manera totalmente rigorista, por no fundarse en intrínseca justicia al atacar a veces, situaciones y derechos subjetivos consolidados, pero debilitados por la amenaza que sobre ellos pesan los términos temporales, de cierto matiz artificial, que establecen las leyes, sacrificando aquellos en aras de una pretendida mayor seguridad de las relaciones sociales". En idéntico sentido las Sentencias de 17.12.79 y 15.3.94 , por ello ha de descartarse toda interpretación extensiva o flexible, SSTS de 7-7-82 , 2-2-84 y 6-5-85 , entre otras, y para aplicarla al caso concreto ha de esta muy clara, como nos dice la Sentencia de 21 de diciembre de 1.997 , pero sin que ello pueda admitir una interpretación flexible referido al plazo concreto, como ha señalado entre otras, la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2.002 al afirmar que: "el plazo prescriptivo es improrrogable y lo propio sucede con los iniciados en virtud de interrupciones anteriores como es el caso, y sería contrario a la seguridad jurídica distinguir entre pequeñas y grandes demoras, algo que no tiene el mínimo apoyo legal ni jurisprudencial, por lo mismo que siempre se ha negado la posibilidad de interpretación extensiva de los supuestos de interrupción ( Ss. de 17 abril 1989 y 26 septiembre 1997 )".

El plazo de prescripción, a diferencia del de caducidad, puede interrumpirse, como señala el artículo 1.973 del Código Civil , por reclamación judicial, extrajudicial o por cualquier acto de reconocimiento por el deudor. En definitiva, se exige el cese de la inactividad y la exteriorización por el titular del derecho de su deseo de hacerlo efectivo. En todo caso, como señala la jurisprudencia, los casos de interrupción no pueden interpretarse en sentido extensivo, como señala la Sentencia de 17-4-89 , por la incertidumbre que llevaría consigo la exigencia y virtualidad del derecho mismo. El acto interruptivo produce, como efecto esencial, que el tiempo se compute de nuevo íntegramente, a diferencia de la suspensión que simplemente lo paraliza. Por último, debemos resaltar que el acto interruptivo, por su carácter receptivo, exige no sólo la actuación del acreedor, sino que llegue, su realización a conocimiento del deudor, STS de 13-10-94 .

Aplicadas estas consideraciones generales a los hechos enjuiciados, es evidente que no procede admitir la prescripción, porque fijando el dies a quo en la fecha de la resolución del contrato, 1 de abril de 2.008, con fecha 31 de marzo de 2.009, recibido en esa misma fecha, folio 95, la entidad actora remitió a la demandada una carta, folio 92, de cuyo contenido claramente se deduce que formula reclamación por razón de clientela, aunque no concreta la cuantía indemnizatoria. Estamos ante un acto claramente interruptivo, ya que no fijar la cuantía, no puede entenderse que sea necesario e indispensable para que la receptora comprenda y entienda la voluntad de la remitente de que reclama por dicho concepto, es decir, queda patente que su voluntad no es dejar extinguir o decaer su pretendido derecho por ese concepto.

Desde esta última fecha hasta la presentación de la demanda, 8 de julio de 2.009, es obvio que no ha transcurrido el citado plazo anual.

En consecuencia, este motivo ha de decaer.

TERCERO.- En relación a la indemnización por clientela, tiene declarado esta Sala que se funda en la aportación por el agente de nuevos clientes al empresario o en un incremento sensible de las operaciones con la clientela anterior y que esa actividad anterior pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario. En definitiva, se produce un evidente enriquecimiento por parte de éste y el correspondiente perjuicio para el agente que no puede continuar con su actividad, pese a cumplir con sus obligaciones, con el evidente esfuerzo y dedicación que dicho aumento de clientela le ha supuesto, sin que pueda seguir obteniendo las comisiones o retribuciones por esa clientela perdida, dado que se ha extinguido el contrato de agencia, pero de la que el empresario si va a seguir obteniendo beneficios. Por tanto, se trataría de un supuesto de enriquecimiento injusto, STS 26-12-01 . Para que proceda su admisión, la jurisprudencia estima que es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que el agente haya aportado nuevos clientes o, aunque ello no se haya producido, que haya incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, b) Que la actividad anterior pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario, c) Que la indemnización resulte equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda el agente o por las demás circunstancias que concurran, y d) que el contrato no se haya extinguido por el empresario por causa del incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales por parte del agente.

El artículo 28 de la Ley de Agencia , que regula esta indemnización, establece en su apartado tercero que la indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior.

Sobre la indemnización por clientela declara la Sentencia de 27 de junio de 2.007 que: "Sin ánimo de lograr una posición sincrética, en los términos del artículo 28.1 LCA la allí llamada "indemnización por clientela" presupone, como punto de partida, que el agente haya aportado nuevos clientes o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente. Nos podemos preguntar si cliente es cualquier tercero que haya entrado en contacto, bien que sea eventual, ocasional o esporádico, con el fabricante a través del agente, o si se trata de identificar relaciones que tengan cierta estabilidad o continuidad. El término se usa en ambos sentidos: a veces, la "clientela" exige una nota de estabilidad. Pero la "cartera de clientes" suele traducirse en una relación de las personas que han entrado en alguna operación o negocio con el empresario, por la vía del agente. No parece posible que se pueda cumplir la prestación del agente o distribuidor sin contactos con terceros, que por ese mero hecho se convierten, en cierto sentido, en clientes y, de ahí, se deduciría que no puede cumplirse la prestación del agente sin aportación de nuevos clientes, aunque sean pocos, ya que la hipótesis de sostener exactamente los mismos que ya tenía el empresario ha de ser tomada como una hipótesis de laboratorio. En cambio, cabría pensar que un agente o distribuidor cumpliera los mínimos de operaciones asignados sin aportar nuevos clientes cuando entendemos que ha de tratarse de establecer relaciones dotadas de cierta permanencia o continuidad. Desde luego, es posible entender que un concesionario o agente pueda cumplir la prestación sin producir un incremento sensible de operaciones con los antiguos clientes. En el tono del precepto del artículo 28.1 LCA parece que se está pensando en una sobresatisfacción del acreedor, no en el mero cumplimiento de la prestación, sino en una ventaja que va más allá del commodum praestationis. Las operaciones llevadas a cabo por el agente han generado un activo común, elemento del fondo de comercio, y por eso el precepto dice que los nuevos clientes se han "aportado"; el incremento (sensible, perceptible, notable) de las operaciones es aumento de valor de la propia cartera. En ambos casos, el empresario, al final de la relación, recibe un valor, fruto de la actividad del agente o del distribuidor, que no ha retribuido mediante las comisiones o que no ha sido compensado por el margen en las relaciones de distribución, y que, en puridad, no era exigible, salvo que, en las relaciones de distribución, se haya establecido mediante pactos explícitos su exigibilidad y su remuneración, o la modulación que convenga, incluida la renuncia.

Explicar la regla del artículo 28.1 LCA , en ausencia de una regla semejante a la del parágrafo 354 del C.Com. alemán (HGB) es, todo caso, tarea de enorme dificultad, ya se tome como punto de partida la tesis remuneratoria, ya la posición que entiende tratarse de un supuesto de enriquecimiento injusto. Si lo primero, que no ha escapado a la jurisprudencia ( STS 27 de enero de 2003 ), no se ve la razón de no aplicar al supuesto de la distribución la misma explicación: el margen (la comisión, en la agencia) no remunera una ventaja que deriva de la prestación pero no queda absorbida por ella y que, bajo ciertas condiciones presididas por la idea de equidad, conducen a la compensación por el valor generado, pero no remunerado, que se ha de atribuir al empresario o concedente. Pero, en un análisis del conflicto que tome como punto de partida que la relación ya se ha extinguido, cabe ver la aplicación del principio de interdicción del enriquecimiento injustificado, ya en su versión de condictio de inversión (a la que acude claramente la STS de 16 de mayo de 2007 ) ya en su manifestación como condictio de prestación. Se trata, en ambos casos, de restituir el aumento del patrimonio, que en un caso se ha producido con fundamento en un proyecto jurídico obligatorio, y en el otro por transferencia patrimonial que no debe calificarse como prestación. Pero la dificultad de la construcción en este último caso, pues no estamos ni ante un regreso, que es el más típico de los supuestos, nos habría de llevar al supuesto descrito por la más autorizada doctrina como "condictio por expensas", en virtud de cuya institución el beneficiado ha de restituir el valor derivado de la incorporación de trabajo o de la realización de gastos en una cosa ajena. En ausencia de preceptos como los contenidos en los parágrafos 812 y 951 BGB, la construcción de esta acción de recuperación, aunque sea extremamente compleja, se ha de intentar en el Derecho español, por la vía de la condictio, sobre todo cuando, como ocurre en los casos que venimos tratando, la incorporación de trabajo o la realización de los gastos se producen en el marco de una relación contractual, y en el seno de un bien inmaterial que no es, exactamente, ajeno a quien realiza la incorporación de trabajo o las expensas. Por razones históricas, que la doctrina científica ha puesto de relieve, la ubicación de las reglas sobre la condictio indebiti se halla dispersa en el articulado del Código civil, fundamentalmente situadas en las reglas de restitución por ineficacia contractual ( artículos 1303 - 1306 , 1295 , 1121,etc. del Código civil ) y sólo ha llegado al llamado "cuasicontrato" de cobro de lo indebido el supuesto de pago por error que, por más que se fuerce la idea de un error presunto (cuando se pagó cosa que nunca se debió o que ya estaba pagada, artículo 1901 CC ) no puede cubrir el conflicto que nos ocupa. El pago indebido por error, cuando no hay título de liberalidad ni justa causa que determine la adquisición de la propiedad, es, como se ha dicho en la doctrina, una laguna legal. Cabe entonces acudir a la idea de que el pago indebido sin error puede ser remediado por medio de una condictio sine causa generalis, dando al artículo 1895 del Código civil un alcance más amplio del que deriva de su literalidad, lo que implicaría tener por "cobro" otros supuestos de adquisición y se aplicaría a los desplazamientos patrimoniales de modo que sólo quedarían definitivos y eficaces cuando obedecieran a prestaciones realizadas para la consecución de finalidades lícitas, reales y existentes. En definitiva, hay que tener en cuenta que, de un modo u otro, la regla que impone la indemnización se justifica en un momento de liquidación de la relación y para que el agente o el concesionario obtenga la compensación por un valor que, propio en todo o en parte, se ha transferido al empresario o concedente".

Con carácter general debemos recordar la vigencia en el ámbito contractual del principio de la autonomía de la voluntad que como nos dice la Sentencia de 30 de abril de 2002 : "Dicho precepto que autoriza a los contratantes a "establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público", consagra, como ha recogido la sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de 1987 , el principio de autonomía de la voluntad y autoriza a modificar el esquema del contrato tipo previsto por el legislador hasta el punto de deformarlo mediante la combinación o adición de pactos especiales, dando así vida a un contrato distinto".

CUARTO.- Pues bien, en base a dicho principio, las partes deciden dar por resuelto el contrato que les vinculaba, mediante el documento obrante al folio 30 de los autos, que, aunque parezca expresar exclusivamente la voluntad de la demandada, sin embargo, al prestar su conformidad con el contenido la actora, hemos de entender que se trata de una decisión bilateral. Es innegable la admisión en nuestro Derecho del mutuo disenso como causa de extinción de las obligaciones. En este sentido, declara la Sentencia de 10 de octubre de 2007 que: "la jurisprudencia de esta ha admitido el mutuo disenso como causa de extinción de las obligaciones, no sólo en las sentencias que cita el recurrente, sino también en las de 21 mayo 1992 y 15 diciembre 2004 . Para que el mutuo disenso funcione como causa de extinción de las obligaciones se exige que aparezca"(...) expresamente probado y aceptado por las personas que primitivamente se obligaron, sin que pueda tener efectos liberatorios la unilateral voluntad de una de las partes, precisamente aquella que aparece como incumplidora" ( sentencia de 21 mayo 1992 ), añadiendo la sentencia de 15 diciembre 2004 que "al mutuo disenso, contrato extintivo, sólo se llega mediante declaraciones de voluntad expresas o tácitas, o actos concluyentes". El citado documento, es evidente que reúne los requisitos necesarios para considerar que estamos ante un supuesto de mutuo disenso, cuestión que no es objeto de discusión entre las partes, y así se recoge en la resolución recurrida, sin que hay sido motivo de disconformidad.

En estos supuestos de mutuo disenso es unánime la jurisprudencia que niega la reclamación por clientela, al entender que solo es susceptible de admitirse en aquellos supuestos de decisión unilateral por parte del empresario. En este sentido, merece destacarse la Sentencia de 10 de marzo de 2.010 cuando declara que: "no hay duda de que, pese al tenor del artículo 3 de la Ley 12/1.992 , las partes del contrato de distribución pueden válidamente excluir la compensación por clientela o modularla, como precisó la sentencia de 22 de junio de 2.007 ".

En parecidos términos, la Sentencia de 2 de junio de 2.009 nos dice que: "que el cese en los servicios que venía prestando no tuvo lugar por una decisión unilateral de la entidad demandada sino que fue aceptado o negociado, lo que equivale a un mutuo disenso, o novación, que excluye la indemnización por clientela". La Sentencia de 20 de julio de 2.007 declara que: "La compensación por clientela no opera de modo automático por el simple hecho de la extinción del contrato ( SS., entre otras, 20 de mayo de 2.004 , 29 de septiembre de 2.006 , 22 de marzo de 2.007 ), sino por lo aportado y dejado en la esfera de desenvolvimiento del concesionario, que da lugar a un aprovechamiento por el empresario de la clientela creada por el distribuidor en su labor de tal ( SS. 22 de abril y 23 de diciembre de 2.002 ). Por consiguiente, la indemnización se halla supeditada a que efectivamente el concedente se aproveche de una red de clientes creada por el distribuidor ( SS. 18 de julio de 2.000 , 5 de julio de 2.001 ).

Precisamente el aprovechamiento de esa realidad económica -que pasa a integrarse en el fondo comercial del concedente y tiene un efectivo valor económico-, creada o incrementada por el concesionario, y por lo tanto por un esfuerzo ajeno, supone para el concedente (bien directamente, o bien mediante un nuevo concesionario) un enriquecimiento injustificado, que por ello debe ser compensado en la medida adecuada. Reiterada doctrina de esta Sala aplica la doctrina del enriquecimiento injusto, bien directamente (SS., entre otras, 22 de abril , 3 de mayo , 26 de julio , 3 de octubre , 13 , 16 y 23 de diciembre de 2.002 ; 13 de octubre de 2.004 ; 21 de noviembre de 2.005 ; 9 de febrero , 29 de septiembre y 27 de noviembre de 2.006 ), bien como principio inspirador, o idea subyacente ( S. 22 de marzo de 2.007 ). El enriquecimiento es injustificado, cuando la extinción del contrato no es atribuible a la voluntad o conducta del concesionario, por lo que se excluye la compensación pecuniaria cuando la ruptura del vínculo deriva del mutuo disenso, o del disentimiento unilateral del distribuidor por terminación de su actividad empresarial u otra circunstancia no imputable al concedente, o por resolución contractual a instancia del concedente por incumplimiento del concesionario o distribuidor ( Sentencias, entre otras, 15 de abril , 16 de mayo y 5 de julio de 2.001 ; 27 de octubre ; 16 y 29 de diciembre de 2.005 ; 1 de febrero de 2.006 ; 20 y 22 de marzo de 2.007 )".

En base a estas consideraciones, esta Sala no puede compartir la decisión de la Sentencia recurrida, dado que estamos ante un supuesto en el que no es posible reconocer la indemnización por clientela, criterio que tiene en cuenta la Juez a quo, pero concede la cantidad recogida en el fallo por entender que se crearon una expectativas en la demandada de integrarse en la nuevo forma de gestión de sus actividad que la demandada pensaba llevar en la zona. En ningún momento, ha quedado acreditada que esa fuera la razón que llevó a la actora a prestar su consentimiento para resolver el contrato de agencia, ni tan siquiera que haya existido ese ofrecimiento por parte de la demandada. En cualquier caso, de ser cierto era una cuestión distinta y diferente, en absoluto incardinable en la idea o razón que preside la indemnización por clientela, sustentada en la aportación que se ha realizado por el agente a la actividad del empresario que la hace suyo, sin contraprestación alguna. De acreditarse dicho ofrecimiento, de esas expectativas que han resultado infundadas, estaríamos ante un perjuicio de otra naturaleza, nunca incardinable en el concepto por el que se reclama.

En consecuencia, ha de estimarse este motivo.

QUINTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con estimación del recurso de apelación a la revocación de la Sentencia recurrida, en el sentido de que con desestimación de la demanda, procede absolver a la demandada de los pedimentos formulados en su contra, con expresa imposición de las costas de primera instancia a la actora, y sin declaración sobre las de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. FERNANDO GARCIA PARODY en nombre y representación de BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Sevilla, con fecha 11 de junio de 2010 en el Juicio ordinario nº 1394/09 , la debemos revocar y en consecuencia, con desestimación de la demanda, debemos absolver y absolvemos a la demandada de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora y sin hacer pronunciamiento alguno sobre las causadas en esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.