Sentencia Civil Nº 508/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 6/2011 de 14 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Da. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de noviembre de 2012.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 25 de mayo de 2010

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. Justiniano

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los resenados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. 1a INSTANCIA N. 9 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 25 de mayo de 2010 , seguidos a instancia de D. Justiniano representado por la Procuradora Dna. María del Carmen Bordón Artiles y dirigido por el Letrado D. José Antonio Quintana Santana, contra Dona Maribel , representada por la Procuradora Dona Margarita Martín Rodríguez y asistida del Letrado D. José Antonio Viejo Romón.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que ESTIMO la solicitud del inventario de la herencia presentada por la Procuradora de los Tribunales dona MARGARITA MARTÍN RODRIGUEZ, en nombre y representación de dona Maribel , contra don Justiniano y don Pedro , representados en autos por la Procuradora de los Tribunales dona CARMEN BORDÓN ARTILES.

Por tanto DEBO aprobar el inventario, salvo derecho de tercero, en los siguientes términos:

ACTIVO:

1.- VIVIENDA: sita en la CALLE000 , bloque NUM000 , piso NUM001 , letra DIRECCION000 , en Las Palmas de Gran Canaria.

2.-EDIFICIO: de dos plantas sito en la CALLE001 , número NUM002 - NUM003 , en Las Palmas de Gran Canaria.

3.-PARCERA de GARAJE: senalada con el número NUM004 , del NUM005 del edificio sito en la CALLE002 , número NUM006 , en Las Palmas de Gran Canaria.

4.-EFECTIVO DEPOSITADO: en la cuenta corriente número NUM007 de la entidad bancaria BBVA, con un saldo a favor de 1.129,15 euros.

5.-EFECTIVO DEPOSITADO: en la cuenta corriente número NUM008 de la entidad bancaria BBVA, con un saldo a favor de 5.022,22 euros.

PASIVO:

1o.-Gastos por la Funeraria 'SANTIAGO EL CALERO' por un importe de 2.667,00 euros.

2o.-Gastos de entierro por un importe de 267,00 euros.

3o.-Gastos correspondientes al IRPF del ano 2.008, abonado después del fallecimiento por un importe de 1.078,45 euros.

4o.- Gastos de contribución, hasta el mes de enero del 2.010 correspondiente a la vivienda sita en la CALLE000 , bloque NUM000 , piso NUM001 , letra DIRECCION000 , en Las Palmas de Gran Canaria.

5o.- PRESTAMO HIPOTECARIO, suscrito por dona Inmaculada y dona Maribel el 8 de julio del 2004 (escritura 1.989, notario Sr. ENRÍQUEZ CABRERA).

Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad.

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE APELACIÓN a preparar en este juzgado en el plazo de cinco días, a partir del día siguiente a su notificación.

En la preparación de este recurso, las partes deberán de designar los particulares que existiendo en el expediente 1723-2009, quiere que se una a la pieza 1723-01-2009, para su remisión a la Ilma. A. P. de Las Palmas.

Previamente a la PREPARACIÓN, la parte recurrente deberá consignar un depósito de CINCUENTA euros, en la cuenta de consignaciones de este Juzgado, en caso de no ingresarse no cabrá la admisión a trámite ( D.A. Décimo Quinta de la L.O. 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, tras la reforma operada en el artículo diecinueve de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, (BOE 4 de noviembre del 2009)).

Mándese copia de esta resolución a la pieza principal 1723-2009, y una vez que sea firme esta resolución, sígase la tramitación del expediente, para la convocatoria de la Junta del artículo 783 Y 784 de la LEC , para el nombramiento del contador partidor.

En tanto no se declare firme esta resolución, quede en suspenso la pieza 1723-2009.

Así por esta mi sentencia, lo fallo, mando y firmo, yo JUAN LUIS EGEA MARRERO Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia no 9 de Las Palmas de Gran Canaria y su partido.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se senaló para estudio votación y fallo para el día 18 de mayo de 2012.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dna. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la apelante frente a la sentencia dictada en el incidente de inclusión y exclusión de bienes del inventario, alegando en primer lugar que por el Juez a quo no se admitió la prueba anticipada consistente en documental a aportar por la coheredera Dona Maribel , y en la sentencia se acuerda no incluir en el activo determinados bienes y derechos de la herencia y bienes recibidos por Dona Maribel , colacionables, e incluirse en el pasivo de la herencia un préstamo solicitado por dicha heredera juntamente con su madre.

Respecto al Auto de 20/5/2010 dictado por el Juez a quo y por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la providencia de 8 de abril de 2010 que denegaba la prueba anticipada interesada, considera la recurrente que infringe normas o garantías procesales.

Argumenta extensamente la parte recurrente en su alegación primera sobre la infracción de normas procesales que le han generado indefensión, al no admitirse determinada prueba propuesta por dicha parte en la instancia, interesando en definitiva que se acuerde la nulidad de las actuaciones y se retrotraiga el procedimiento al momento en el cual debió admitirse la prueba denegada.

Por la parte recurrente se interesó asimismo el recibimiento a prueba en la segunda instancia con la finalidad de que se acordara la prueba documental denegada en la instancia, detallada en el acta del inventario, y reiterada en el folio 5 del escrito del recurso de apelación, como requerimiento a la coheredera Dona Maribel para que aportara determinados datos y documentos que se relacionan en trece epígrafes por la parte apelante.

El Tribunal por Auto de 6 de febrero de 2012 acordó inadmitir esta prueba documental, al entender que fue correctamente denegada por parte del Juez a quo, por las razones que se exponen en el referido Auto, y específicamente entre otras por tratarse de una investigación general del patrimonio de la coheredera que excede de la presente litis. Notificado a la parte recurrente la misma se conformó con dicha resolución que no fue recurrida en reposición por la indicada parte.

A la vista de lo resuelto en el rollo en el referido Auto de 6 de febrero de 2012, conformado por la parte recurrente, debe rechazarse la nulidad pretendida, y ello por cuanto no se han infringido normas procesales, la prueba documental a la que se refiere la parte en la forma en que fue propuesta por la recurrente fue correctamente denegada en la instancia, y su inadmisión como prueba en esta alzada quedó firme, sin que en consecuencia, se haya producido indefensión.

SEGUNDO.- En la alegación segunda del recurso de apelación y para el caso de no estimarse la nulidad de actuaciones, se impugna la sentencia de instancia en relación a las siguientes partidas del inventario:

1.- Por la no inclusión en el activo de la herencia de los siguientes bienes y derechos colacionables recibidos por la heredera Dona Maribel :

a) El 50% del valor de lo construido con dinero ganancial en el solar sito en CALLE003 ;

b) Cantidades abonadas a la Hacienda Tributaria por impuesto de sucesiones y pago de las facturas por los gastos de escritura notarial de aceptación de herencia y las cartas de pago del impuesto de plusvalía municipal de todas las viviendas y locales, de la herencia de su padre Don Bernardo .

c) El 50% del ático del Edificio sito en la CALLE004 .

2.- Por la no inclusión en el activo del ajuar familiar.

3.- Por la inclusión en el pasivo de la herencia de Dona Inmaculada del préstamo hipotecario otorgado el 8 de julio de 2004 por importe de 138.429,08 euros. Indica la parte que reconocido por Dona Maribel que se aplicó entre 80.000 y 90.000 euros del préstamo a la realización de obras en los inmuebles de los que era nuda propietaria y la causante usufructuaria, circunstancia que no se ha tenido en cuenta por parte del Juzgador de Instancia, a la hora de deducir dicha cantidad de la herencia de la causante, o en su caso computarlo como un activo de la herencia.

Respecto a la no inclusión en el activo de bienes y derechos que considera la parte apelante deben traerse a colación por la coheredera, y concretamente la mitad del valor de lo construido en el solar de la CALLE003 , dice la parte recurrente que aunque no es objeto de discusión en este procedimiento con la documental aportada quedó acreditado que durante el matrimonio de Dona Maribel y Don Bernardo se edificó un inmueble en la CALLE003 , inmueble que aparece descrito en la escritura de aceptación de la herencia de Don Bernardo otorgada por la viuda y la hija del causante, Dona Inmaculada y Dona Maribel . En dicha escritura se hizo constar que el bien pertenecía al causante y que fue construido en estado de soltero, hechos que no son ciertos, a su juicio, pues los cónyuges contrajeron matrimonio el 18 de noviembre de 1956 en régimen de gananciales, y conforme al expediente administrativo consta que el expediente para la licencia de obra de nueva planta se inició en el ano 1959.

Refiere la parte recurrente que al faltarse a la verdad en la referida escritura se perjudicó a Dona Inmaculada y se benefició a la hija heredera de Don Bernardo , única hija del matrimonio, pues Dona Inmaculada con el resto de sus bienes cubría la legítima de su otro hijo, motivo por el cual se hizo constar en su testamento que su hija Dona Maribel ya había recibido con anterioridad bienes con que pagarse su legítima.

En dicha escritura de aceptación y adjudicación de herencia no intervino el recurrente, Don Justiniano , pues no era heredero de dicho causante.

Argumenta la parte apelante que en la misma circunstancia se encuentra el ático del Edificio sito en la CALLE004 , pues aunque el solar era privativo de Don Bernardo , esposo de la causante, la edificación de la planta ático se realizó constante matrimonio y en régimen de gananciales, aunque no está declarada la obra nueva, por lo que considera que la mitad del valor de esta planta, que es una vivienda y en ella vivió el legatario Don Pedro , pertenecía a la causante, y por ello debe traerse a colación por Dona Maribel .

En cuanto a los extremos examinados en el presente fundamento la Sala comparte el razonamiento del Juez a quo, pues el valor de lo construido en ambas fincas no pertenece a la herencia de la causante Dona Inmaculada sino que, según consta en la documentación pública aportada, se trataba de bienes privativos del esposo de la causante Don Bernardo . A estos efectos debe tenerse en cuenta que, aunque el matrimonio entre Don Bernardo y Dona Inmaculada se iniciara en régimen de sociedad legal de gananciales, lo cierto es que los cónyuges pactaron en capitulaciones posteriores de fecha 23 de enero de 1995 (número 263 de protocolo del Notario de esta capital Don Juan Carlos Carnicero Iniguez, y aclaratoria del mismo Notario de 11 de julio de 1995, número 2688 de protocolo), que no han sido traídas al procedimiento pero las que se refiere la escritura de aceptación de herencia, el régimen de separación de bienes, escritura en la que liquidaron la sociedad legal de gananciales, figurando al tiempo de la aceptación de herencia de Don Bernardo las fincas a las que se refiere la parte recurrente inscritas en el Registro de la Propiedad con carácter privativo como de dicho causante.

TERCERO.- Pretende la parte apelante que se contemple como partida del activo de la herencia de Dona Inmaculada , como donación colacionable, las cantidades de dinero abonadas a la Hacienda Tributaria por impuesto de sucesiones y pago de las facturas por los gastos de escritura notarial de aceptación de herencia y las cartas de pago del impuesto de plusvalía municipal de todas las viviendas y locales, de la herencia de Don Bernardo , en cuanto beneficiaron a Dona Maribel , pues ésta reconoce que tales cantidades fueron abonadas por su madre.

En este extremo sí debe estimarse el recurso pues la propia coheredera reconoce que estos impuestos y gastos fueron satisfechos en su integridad por su madre, Dona Inmaculada , y la propia testadora establece en la cláusula primera de su testamento que 'Lega a su hija Maribel la legítima estricta, manifestando que se le han entregado con anterioridad bienes suficientes para cubrir dicha legítima, y en caso de reclamación autoriza al heredero que instituirá para abonar a metálico dicha legítima, aún cuando hubieren bienes en la herencia.'

El testamento se otorga en escritura de 25 de mayo de 2004, y la escritura de aceptación y adjudicación de la herencia de Don Bernardo se otorgó con anterioridad, el 31 de marzo de 2004.

En la estipulación sexta de la referida escritura de aceptación de la herencia de Don Bernardo se pacta que 'Todos los gastos, impuestos y arbitrios que se originen con motivo de esta escritura, incluso el Impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana (Plus Valía), de proceder, serán de cuenta de los comparecientes en relación a su adjudicación.'

Con independencia de no conocerse con exactitud en este momento procesal el importe de la donación hecha por estos conceptos a Dona Maribel por parte de la causante Dona Inmaculada , no existe inconveniente alguno en considerar que la coheredera debe traer a colación, por haber recibido dicha liberalidad en vida de la causante, la parte que le correspondía a la referida Dona Maribel haber satisfecho, de acuerdo con la estipulación sexta de esta escritura, de tales impuestos y gastos, así como del Impuesto de Sucesiones, pagados por su madre, para recibir los bienes de la herencia de su padre Don Bernardo . Este importe se determinará al realizar el avalúo, debiendo la coheredera aportar la documentación que obre en su poder, y teniendo en cuenta que de los pagos satisfechos únicamente se computará como donación colacionable la parte que hubiera correspondido abonar a Dona Maribel , con exclusión por tanto de la parte correspondiente a los legatarios y a la propia Dona Inmaculada .

CUARTO.- Debe estimarse asimismo el recurso de apelación respecto de las partidas correspondientes al ajuar de la causante, así como en relación a la partida del pasivo relativa al préstamo hipotecario, en la forma que se dirá.

Tiene razón la parte apelante en que forman parte de la herencia de Dona Inmaculada los muebles y enseres del ajuar doméstico pertenecientes a la causante y sitos en su domicilio de la CALLE004 , NUM009 de esta ciudad. Este había sido el domicilio de ambos esposos, Don Bernardo y Dona Inmaculada , antes del fallecimiento del primero, y ello durante muchos anos, puesto que ya consta como domicilio de Don Bernardo en la escritura de 15 de marzo de 1995 en la que éste otorgó el testamento abierto que rigió su sucesión el de la CALLE004 número NUM009 .

Como quiera que la coheredera Dona Maribel convivía con su madre en el domicilio de ésta, del que además Dona Inmaculada desde el fallecimiento de su esposo era usufructuaria, y Dona Maribel nuda propietaria, el recurrente no ha tenido acceso al mismo una vez fallecida la madre de ambos, por lo que Dona Maribel , de acuerdo con una conducta adecuada a la buena fe, debió facilitar una relación de estos muebles, enseres, y joyas de la causante, quedados en su domicilio a su fallecimiento, y pertenecientes a la misma como ajuar doméstico.

A diferencia del Juez a quo la Sala estima que en el inventario se puede contemplar la partida cuya existencia se encuentra debidamente probada, aunque no esté concretamente determinado su valor o importe, ya que dicho avalúo se efectúa en la siguiente fase del procedimiento. En cuanto al ajuar doméstico al corresponderse con el existente en el domicilio de la causante al tiempo de su fallecimiento, se estima que, pese al tiempo transcurrido, puede ser objeto de avalúo por un perito de forma razonada ya por estimación directa ya como un porcentaje del valor del inmueble, aun cuando no exista una lista exhaustiva de todos y cada uno de los bienes que lo componen.

Es muy significativo a estos efectos que la parte apelada nada diga en su escrito de oposición al recurso de apelación respecto de esta partida.

Por último, el Juez a quo acoge acertadamente como partida del pasivo de la herencia, la totalidad del la deuda correspondiente al préstamo hipotecario suscrito con la Caja Insular de Ahorros de Canarias y en el que eran deudoras solidarias tanto la causante Dona Inmaculada , como su hija Dona Maribel . La causante frente a la entidad prestataria era deudora del todo, al tratarse de una deuda solidaria, por lo que en el pasivo debe figurar la totalidad de lo debido por el préstamo al tiempo del fallecimiento. Sin embargo, y como reconoce la propia parte apelada, entre ambas deudoras la deuda se presume mancomunada y por mitad, por lo que a dicha partida del pasivo de la herencia debe acompanarse una partida del activo por el crédito de Dona Inmaculada frente a Dona Maribel correspondiente a la mitad de lo adeudado por el préstamo hipotecario, es decir, al 50% de la partida número 5a del pasivo del inventario.

La parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación indica en este mismo sentido que los herederos de Dona Inmaculada deberán hacer frente al 50% del préstamo. La forma de materializar el que la deuda que se repercuta a los herederos se limite al 50% del préstamo es, como sugiere la propia apelante y se ha hecho constar anteriormente, reflejar como partida del activo el crédito frente a la codeudora por el 50% del préstamo, toda vez que el carácter solidario del mismo frente a la entidad acreedora no permite limitar la partida del pasivo, como ya se ha explicado.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación, conforme establece el artículo 398.1o de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procediendo la devolución a la parte apelante del depósito constituido de acuerdo a lo que establece la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Justiniano contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2010, dictada por el JDO. 1a INSTANCIA N. 9 de Las Palmas de Gran Canaria en autos incidentales de inclusión y exclusión de bienes en el inventario dimanantes de la División de Herencia 1723/2009, revocamos parcialmente la expresada resolución, en el único sentido de,

Primero.- Se incorporan dos partidas en el Activo de la herencia de la causante Dona Inmaculada del siguiente tenor:

6.- MUEBLES Y ENSERES.- del ajuar doméstico pertenecientes a la causante y sitos en su último domicilio de la CALLE004 , NUM009 de esta ciudad.

7.- CRÉDITO FRENTE A DONA Maribel .- Correspondiente al 50% de la partida número 5a del pasivo del inventario.

Segundo.- Se tendrá en cuenta como donación colacionable realizada por la causante Dona Inmaculada a favor de la coheredera Dona Maribel , las cantidades abonadas por Dona Inmaculada a la Hacienda Tributaria por impuesto de sucesiones, el pago de las facturas por los gastos de escritura notarial de aceptación de herencia, las cartas de pago del impuesto de plusvalía municipal de todas las viviendas y locales, referido todo ello a la herencia de Don Bernardo , en la cuantía que, conforme a la estipulación sexta de la escritura de aceptación de la herencia de Don Bernardo de 31 de marzo de 2004, le hubiera correspondido satisfacer a la referida Dona Maribel .

Tercero.- Confirmamos en lo demás la sentencia dictada en la primera instancia.

Cuarto.- No procede hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada, devolviéndose a la parte apelante el depósito constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.