Sentencia Civil Nº 508/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 304/2012 de 04 de Octubre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000508/2013

Ilmo. Sr. Presidente.

Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Don Bruno Arias Berrioategortua.

En la Ciudad de Santander, a cuatro de Octubre de dos mil trece.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 1728 de 2009, Rollo de Sala núm. 304 de 2012 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Santander, seguidos a instancia de la mercantil SES ASTRA S.A., contra la entidad Sociedad Regional de Cantabria S.L, IDCAN (Ahora Sociedad para el Desarrollo Regional de Cantabria S.A (SODERCAN).

En esta segunda instancia ha sido parte apelante: SES ASTRA S.A., representado por la Procuradora Sra. Gomez Baldonedo y defendido por el Letrado Sr. Villar Uribari; y SODERCAN S.A., representada por el Procurador Sr. Cuevas Iñigo y defendido por el Letrado Sr. Castresana.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 23 de diciembre de 2011 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Aguilera San Miguel en representación de la mercantil SES ASTRA S.A. contra la entidad SOCIEDAD REGIONAL CANTABRIA I+D+i S.L., IDICAN,(ahora ' Sociedad para el Desarrollo Regional de Cantabria S.A.( SODERCAN)', declaro: a) La resolución del contrato por parte de IDICAN como unilateral. b) Se condena a IDICAN a abonar a SES ASTRA los daños y perjuicios ocasionados, ascendiendo en la actualidad dicha cifra a TRES MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO CON CINCUENTA Y UN (3.544.664,51) euros. c) Se condena a IDICAN a entregar a SES ASTRA el Aval número 208002401 de fecha 7 de Marzo de 2008. No se hace especial imposición de las costas de esta instancia a ninguna de las partes'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante y demandada interpusieron recursos de apelación; dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: La demandante SES ASTRA S.A. (ASTRA) ha solicitado en esta segunda instancia que, con revocación parcial de la sentencia apelada, se estime íntegramente su demanda, en la que pedía esencialmente que se declarase injustificada la resolución unilateral del contrato celebrado con la demandada, la condena al pago de una indemnización por daños y perjuicios causados, la condena a la devolución del aval prestado y pagar su coste financiero y el abono de intereses y costas; la demandada, inicialmente SOCIEDAD REGIONAL CANTABRIA I+D+I, S.L. (IDICAN), luego sustituida procesalmente por la SOCIEDAD PARA EL DESARRROLLO REGIONAL DE CANTABRIA S.A. (SODERCAN), ha solicitado también la revocación parcial de la recurrida y que en su lugar se declare que la resolución del contrato en cuestión se produjo por desaparición sobrevenida de la causa y se le condene solo la condena al pago de 183.354 euros como indemnización por los gastos o, subsidiariamente, se fije en concepto de daño emergente esa misma cantidad y por el lucro cesante la suma de 681.400 euros. Ambas partes se opusieron al recurso de contrario.

SEGUNDO: Como se desprende de lo anterior, ambas partes litigantes combaten la sentencia del juzgado en cuanto consideró que el contrato celebrado entre ellas en fecha 21 de Julio de 2008 quedó extinguido por el desistimiento voluntario de la demandada, al amparo y con las consecuencias del art. 1.594 del Código Civil , que como es sabido reconoce al dueño de la obra la facultad de, por su sola voluntad, desistir del contrato indemnizando al arrendatario o contratista en todos los gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de la obra. Pues bien, asiste la razón en este punto a ambas partes, pues como alegan en sus respectivos escritos de recurso y se desprende del examen de los escritos rectores del proceso, ninguna de ellas alegó el ejercicio de tal facultad como causa de extinción del contrato, ni citó siquiera ese precepto ni pretendió ampararse en esa regulación; antes al contrario, tanto la actora como la demandada sostuvieron, y sostienen en esta alzada, hechos incompatibles con tal desistimiento voluntario, y así lo que la actora alega y es base de sus pretensiones es que la demandada incumplió el contrato pretendiendo una resolución unilateral e injustificada, y lo que defiende la demandada es, esencialmente, que resolvió justamente el contrato por falta sobrevenida de causa, no por haber desistido, sin más obligación que indemnizar en los costes en que incurrió la actora. Si a ello se añade que, como tiene declarado reiteradamente la doctrina legal (SSTTSS 29 septiembre 2005, 28 Julio 2000), la facultad de desistir del contrato de arrendamiento de obra no tiene nada que ver con la resolución por incumplimiento en los contratos sinalagmáticos regulada en el art. 1.124 CC , pronto se comprende que al basar la sentencia de instancia la decisión del caso es dicha facultad tuvo por sucedido un hecho histórico en rigor no alegado ni probado, cual es el desistimiento del contrato por la demandada con ofrecimiento de las indemnizaciones legalmente previstas en dicho precepto, e incurrió en una alteración de los términos del debate que plantearon las partes constitutiva de incongruencia.

TERCERO: Sentado lo anterior debe abordarse la cuestión básica planteada por la actora en su demanda, que no es otra que si la resolución del contrato comunicada por escrito por IDICAN a ASTRA el 7 de Noviembre de 2008 fue unilateral e injustificada; es de hacer notar que la demandante no solicitó en la demanda el cumplimiento del contrato, pero tampoco su resolución a su instancia por incumplimiento de la contraria, aunque aquella pretensión declarativa principal y las peticiones indemnizatorias deducidas con fundamento en los arts. 1.101 y ss., incompatibles con el cumplimiento del contrato, revelan que al tiempo de interposición de la demanda consideraba en efecto resuelto el contrato, siquiera no por mutuo disenso ni con justa causa, sino por una decisión unilateral e injustificada de la demandada, que es la declaración que pretende junto con la indemnización correspondiente, que los arts. 1.101 y ss. y el art. 1.124 CC reconocen al acreedor cumplidor. Pues bien, a fin de centrar la respuesta judicial debe partirse de la consideración de que la tesis sostenida por IDICAN siempre ha sido que el contrato quedó sin causa de forma sobrevenida y por ello estaba facultada para resolverlo, lo que hizo de manera formal y escrita el día 7 de Noviembre de 2008; esta tesis es la que principalmente sostuvo también en la contestación a la demanda y la que sostiene en esta alzada. El texto de la carta del día 7 de Noviembre citado resulta expresivo al efecto, y aunque en él se hace referencia a ' posibles incumplimientos que haya podido haber' por parte de ASTRA no es esa la razón que se invoca como causa de dar ' por cancelado y resuelto' el contrato, sino ' la decisión sobrevenida de la Administración del Estado Español de implantar la cobertura del 100% de los servicios de televisión digital para todo el territorio nacional'; y esa misma y única razón es la que se alegó por IDICAN en carta de 29 de Diciembre de 2008, en la que se consideraba el caso como ' un supuesto típico de desaparición sobrevenida de su causa (del contrato), no imputable culposamente a ninguna de las partes, que frustra el fin del Contrato para IDICAN y, en consecuencia, determina su resolución conforme a derecho', ofreciendo indemnizar los gastos no recuperables, siquiera y tras rechazar la reclamación deducida por ASTRA, se advierta que ' estamos procediendo a analizar pormenorizadamente su conducta, dada la existencia de varios incumplimientos contractuales que impedirían la adecuada prestación del servicio'. Lo cierto es que no hubo una manifestación de voluntad de resolución del contrato por incumplimiento de ASTRA, ni en este proceso se ha pedido por la demandada - lo que hubiera precisado de la oportuna demanda reconvencional-, que se declare resuelto el contrato por tal incumplimiento de la actora; ni, en fin, en esta segunda instancia se ha alegado tal incumplimiento como causa de resolución del contrato, negado con razón en la sentencia apelada por los motivos que expone, que son asumidos por este tribunal pues realmente no se ha acreditado ningún incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por parte de ASTRA que pudiera haber justificado la resolución.

CUARTO: 1.- En nuestro derecho de obligaciones y por razones históricas, la causa se considera legalmente uno de los elementos esenciales del contrato ( art. 1261 CC ), siendo conocido el debate doctrinal acerca de su verdadero concepto, sentido y función y su distinción con la causa de las obligaciones y de las atribuciones patrimoniales. En lo que aquí interesa, ha de recordarse que es comúnmente admitido que la causa del contrato debe permanecer durante la vida del mismo, como elemento esencial que es para su existencia y justificación de la obligatoriedad misma del vínculo en que consiste aquel; y por ello se admite que desaparecida la causa en determinadas condiciones, las partes puedan desvincularse del contrato. Por causa del contrato se entiende mayoritariamente y en un sentido objetivo la función económico social del negocio de que se trate (SSTTSS 19 Junio 2009, 8 Julio 1983), con exclusión de los móviles subjetivos e individuales de las partes al contratar; pero se admite también que estos motivos o fines particulares pueden ser 'causalizados' mediante su incorporación al contrato como cláusula o condición (SSTTSS 1 Abril 1998 19 Noviembre 1990), y en esa medida la frustración o imposibilidad de obtención de esa finalidad empírica común a las partes puede tener influencia en su vinculación y en la subsistencia del contrato; como puede tenerla en los supuestos cercanos, que responden también a la necesidad de considerar la influencia del cambio de circunstancias a lo largo del tiempo de duración del contrato, de la desaparición de la base del negocio o de aplicación de la cláusula 'rebus sic stantibus', en todo caso excepcionales y que precisan de un cambio de circunstancias totalmente imprevisible y ajeno a las partes. (SSTTSS 8 Julio 1991, 10 Diciembre 1990). Cuando de la desaparición sobrevenida de la causa se trata ha de darse igual imprevisibilidad y falta de imputación a las partes de tal desaparición, además de una alteración tal de las circunstancias que pueda afirmarse la frustración del contrato o la imposibilidad de alcanzar su fin conforme a la propia regulación contractual común a las partes; pues no se trata simplemente de una imposibilidad sobrevenida y no culposa de la prestación debida por una de las partes, que provoca su extinción ( art. 1.184 CC ); y tampoco de la frustración únicamente de la expectativa e interés de una de las partes imputable a la otra, lo que en su caso podrá dar lugar a la resolución por incumplimiento, que es de lo que tratan las SSTS invocadas por la demandada apelante de 27 Octubre 1986 y 11 Octubre 2006 - que precisamente no hace aplicación de la doctrina de la desaparición sobrevenida de la causa censurando al tribunal de instancia que se apoyara en la misma sin haberla invocado las partes-, sino del contrato considerado como instrumento de consecución de un fin legitimo y común amparado por el derecho. Por último, son supuestos ajenos a la materia que nos ocupa los invocados por la demandada con cita de jurisprudencia relativos a la de desaparición de la causa de la expropiación realizada por una Administración Pública o del derecho de esta a una adquisición preferente, o incluso de una cesión urbanística en el marco del planeamiento, pues de lo que aquí se trata no de la causa de los actos administrativos o del fundamento de ciertos derechos o potestades administrativas.

4.2.- En el caso que nos ocupa el contrato suscrito entre las partes el 21 de Junio de 2008 tenía una finalidad empírica y practica expresada ya en sus antecedentes (I) y objeto (Clausula Primera), que era llevar cabo el despliegue de la Solución Técnica propuesta por el contratista (ASTRA) para hacer llegar la televisión digital a los hogares cántabros; a tal fin, la contratista se comprometió a la realización de dicha solución técnica mediante la ejecución, en una primera fase, de los trabajos e instalaciones previstos en el contrato y, en una segunda fase, el mantenimiento, explotación y formación también previstos, todo ello a cambio de un precio cierto. En el contrato se identifican así claramente las prestaciones de cada parte, que son objetivamente la causa de las de la contraria; y se contempla además el fin último del mismo, hacer llegar la televisión digital a los hogares cántabros o, como reza el Antecedente I del contrato, 'la universalización del servicio público de televisión digital en el territorio de la Comunidad Autónoma Cántabra'. Pues bien, lo que sostiene esencialmente la parte demandada es que como consecuencia de ' actuaciones de carácter legislativo y subvencional llevadas a cabo por la Administración central para la implantación de la TDT, el fin perseguido por el contrato deja de tener significado y razón de ser'. Sin embargo, asiste la razón a la actora cuando pone de manifiesto que no se ha acreditado ninguna actividad legislativa o administrativa del Estado Central que impidiera o perturbara en modo alguno las competencias de la Comunidad Autónoma y tuviera incidencia directa e inevitable en el contrato suscrito por IDICAN; porque en efecto, pese cuanto se alega por la demandada lo cierto es que no ha identificado ese acto al que alude, ya fuera singular o general, aunque no fuera propiamente legislativo. Antes al contrario, de todo lo actuado se desprende con claridad que no se trata en realidad de que la Administración del Estado adoptara o impusiera alguna decisión técnica o económica que impidiera en mayor o menor medida el cumplimiento del contrato o lo vaciara de contenido frustrando su finalidad, sino simplemente que dicha Administración Central ofertó la posibilidad de convenios de colaboración y financiación con las Comunidades Autónomas para avanzar en la extensión de la televisión digital conforme a un modelo distinto del adoptado inicialmente por la Comunidad Autónoma de Cantabria, esto es, basado preferentemente en el desarrollo de la red terrestre en detrimento de la distribución mediante satélite. Así, tras la firma del contrato entre las partes litigantes del contrato el 21 de Julio de 2008, el día 29 siguiente hubo una Conferencia Sectorial de Telecomunicaciones en la que el Director General simplemente planteó la necesidad de convocar una reunión con las Comunidades Autónomas interesadas en analizar la posibilidad de poner en marcha una plataforma satelital única, tal como se desprende del acta de la reunión aportada por la demandada; en una reunión posterior, celebrada el 15 de septiembre, se trató nuevamente la cuestión y se presentaron las soluciones complementarias a la extensión de la Televisión Digital Terrestre; solo después del 7 de Noviembre, el 16 de Diciembre de 2008, la Vicepresidenta del Gobierno de Cantabria suscribió un Convenio Marco de Colaboración con el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio para el desarrollo del Plan Nacional de Transición a la TDT, convenio que preveía la colaboración de ambas administraciones y la financiación de las actuaciones a realizar, con aportación de fondos tanto del Ministerio como de la Comunidad Autónoma. Posteriormente, la Comunidad Autónoma recibió nuevas ayudas y subvenciones para la ejecución de ese plan, cuyo coste no fue desde luego gratuito para la Comunidad Autónoma como se comprueba en la sucesivas Adendas al Convenio Marco, por ejemplo la aprobada por Resolución de 14 de Julio de 2009 por la que el Ministerio concedió un préstamo a la Comunidad Autónoma de Cantabria por importe de 19 millones de euros. Por consiguiente, no hubo un acto de imposición por parte del Estado de otra solución técnica, sino la asunción voluntaria por parte de la Comunidad - de la que la demandada era una sociedad pública y había recibido la encomienda para el contrato-, del plan de éste que le facilitaba la financiación. En relación con estas ayudas y su legalidad la parte actora ha aportado en esta segunda instancia la Decisión de la Comisión de la Unión Europea de 19 de Junio de 2013, sobre cuya admisión ha de pronunciarse en este momento el tribunal ( art. 271 LEC ) en el sentido de rechazar su admisión, pues realmente el documento no resulta condicionante ni decisivo a los efectos que nos ocupan, ya que lo relevante para el caso no es tanto si tales ayudas estatales fueron o no ajustadas a derecho, sino la constatación del hecho mismo de que históricamente se produjeron, lo que resulta acreditado ya en los autos al margen de dicho documento. Además, debe resaltarse, como ya se hace también con acierto en la recurrida, que la solución técnica incentivada por el Estado y aceptada por la Comunidad Autónoma mediante el Convenio Marco no era técnicamente incompatible con la solución técnica cuya ejecución era objeto del contrato con ASTRA; en este sentido se han pronunciado los técnicos que han informado como peritos en el pleito, siendo claro y tajante al respecto don Benjamín , designado judicialmente.

4.3. - Por esto lo anterior puede afirmarse que a fecha 7 de Noviembre de 2008 en que IDICAN notificó por escrito a ASTRA su decisión de dar por resuelto el contrato la finalidad perseguida por los contratantes según el propio contrato seguía teniendo plena vigencia y utilidad, pues la necesidad de dar cobertura a los hogares de Cantabria no había desaparecido ni desapareció después, aunque se proveyera a ella de otro modo; y que el contrato seguía siendo de posible y eficaz ejecución, pues contemplaba una solución técnica plenamente idónea y realizable. Siendo esto así, el hecho de que la Administración Central impulsara otra solución para las Comunidades Autónomas que quisieran voluntariamente sumarse a su plan, ofreciendo una ventajosa financiación para la ejecución de esa otra solución, no puede considerarse que hiciera desaparecer la causa del contrato, como tampoco que la Comunidad Autónoma de Cantabria se sumara voluntariamente a ese plan, pues realmente no afecta a la causa del mismo, sino a su mayor o menor onerosidad para una de las partes, lo que no es bastante para justificar una desvinculación unilateral y sin más responsabilidad que abonar los gastos no recuperables, como pretende la demandada; y no es aceptable la argumentación de la demandada sobre la pretendida necesidad de hacer prevalecer el interés público en la consecución gratuita de un mismo servicio público frente a la solución más onerosa que hubiera supuesto el cumplimiento del contrato, pues tal forma de argumentar soslaya, de una parte, que las actuaciones del Convenio Marco no eran gratuitas para la Comunidad Autónoma ni para el Estado; de otro, que la primacía del interés público no debe lograrse a costa de la vulneración de los derechos del legitimo acreedor, que podían haber sido igualmente respetados si no con el cumplimiento integro del contrato, si al menos con un desistimiento conforme a derecho que asegurarse la indemnidad del contratante cumplidor. Y, en fin, al hilo de lo alegado por SODERCAN en su recurso, ha de negarse que esas actuaciones de la Comunidad Autónoma de acuerdo con el Estado constituyan el supuesto de causa mayor previsto en la cláusula 12ª del contrato, pues ya se desprende de lo expuesto que ello no supuso ' restricciones gubernamentales, legales o reglamentarias o un supuesto que escape al control de las partes e impida un cumplimiento normal del contrato'.

QUINTO: 1.- Lo expuesto obliga a estimar el recurso de la parte actora en cuanto solicita que se declare que la resolución del contrato realizada por la demandada fue unilateral e injustificada; y abre la puerta a la cuestión de cuáles son los daños sufridos por la actora y en qué cuantía debe ser indemnizada conforme a lo dispuesto en los arts. 1.101 , 1.106 y 1.124 CC , que imponen que deben indemnizar tanto el daño sufrido como la ganancia dejada de obtener. En cuanto a lo primero o daño emergente, la recurrente SODERCAN parte de una afirmación genérica de insuficiencia de las pruebas aportadas por la actora, insistiendo en la falta de comprobación de la contabilidad analítica de la actora, lo que considera esencial y condición necesaria para que pueda considerarse acreditado un gasto como daño emergente; sin embargo, tal criterio fue claramente combatido por los peritos Srs. Celestino , Benjamín y Herminio , quienes por el contrario y a la vista de toda la documentación aportada por la parte actora, consideraron, bien desde un punto de vista técnico en cuanto a la correlación entre lo facturado y el contenido del contrato y las instalaciones a realizar, desde el punto de vista técnico y contable, suficientemente justificados los gastos, considerando también la propia naturaleza del contrato, su objeto y los modos normales de relación y contratación en un caso así. El tribunal, a la vista de las pruebas documentales, consistentes en la mayor parte de los casos en facturas suficientemente acreditativas de la realidad del gastos, aunque de alguno consta solo una certificación, pero también en los informes internos sobre gastos ('expense reports'), la corroboración lógica que en muchos casos se obtiene de la relación entre, por ejemplo, gastos de desplazamiento y de alojamiento y alimentación, las testificales evacuadas por escrito de algunos de los proveedores o suministradores que las emitieron y que confirman en tales casos la realidad de los pagos y su relación con el contrato que nos ocupa, y la propia realidad y modo de suceder las cosas en una relación contractual como la que nos ocupa, en que son habituales gastos por desplazamientos para reuniones y comidas de trabajo, no puede por menos de compartir el criterio de los peritos y entender innecesaria e inexigible una mayor y más exhaustiva prueba, que sería prácticamente diabólica, sobre todos y cada uno de los gastos. No se trata, como parece reprochar la recurrente a la sentencia de instancia, de conferir crédito sin más a las pruebas periciales, sino de la conclusión a que se llega conforme a la sana crítica una vez ponderado el criterio de los peritos y la restante información que proporcionan las pruebas documentales y testificales. Por lo demás, la parte ya no mantiene su oposición a la inclusión en la indemnización de los gastos habidos por la demandante previos a la suscripción del contrato y generados por la realización de la oferta, pero sí de los posteriores a la fecha en que le fue comunicada la resolución del contrato, sosteniendo básicamente que la prudencia exigía a la actora no haber incurrido en más gastos, ni los habidos pueden achacarse a la conducta de la recurrente. Pues bien, al argumentar como lo hace la parte soslaya que, conforme se ha expuesto, la resolución del contrato comunicada en aquella carta de 7 de Noviembre de 2008 fue unilateral e injustificada, por lo que no puede considerarse que la parte actora debió acatarla y cumplirla, ni que obrara de forma imprudente por no hacerlo y, antes al contrario, hiciera cuanto estuviera en su mano para combatirla y lograr una retractación de esa decisión y con esa expectativa incurriera aun en nuevos gastos; lo insólito de la injustificada resolución y la causa invocada, a solo 21 días de culminarse la primera fase del contrato, precisamente en la que estaba comprometida una fuerte inversión, explica suficientemente la conducta de la actora e impide considerar imputables a su negligencia los gastos posteriores; y aunque el mismo día 7, como afirmó el Sr. Nemesio , dieran orden de parar la ejecución, es claro que no por ello dejaron de causarse gastos el mismo día, debiendo además considerarse los compromisos ya adquiridos con sus proveedores; y, desde luego, no puede pretenderse por quien de forma injustificada resolvió el contrato, que la actora haya de soportar los costes posteriores simplemente por haberle informado anteriormente aquella de la posibilidad de problemas o de otra solución técnica con anterioridad a aquella fecha del 7 de Noviembre, pues lo cierto es que el contrato estaba vigente, seguía corriendo el plazo de cumplimiento y se contemplaba en él una importante penalización por retraso, por lo que la conducta de la contratista fue de todo punto ajustada a la buena fe contractual.

5.2.- Se combate específicamente por SODERCAN la indemnización por el coste de asesoría legal de Jones&Day, lo que tampoco puede ser acogido; nuevamente la parte erige la factura en prueba necesaria y exclusiva del gasto cuando no es así, y lo cierto es que no solamente se aportó prueba documental acreditativa de la realidad de ese gasto de asesoramiento legal consistente en una certificación expedida por dicho despacho profesional, sino que además la testifical evacuada mediante escrito por don Severiano y doña Felicisima corrobora la veracidad de dicha certificación y que la facturación en ella aludida lo fue por el asesoramiento legal prestado durante la elaboración, celebración y ejecución del contrato de 21 de Julio de 2008, y que dichas facturas fueron satisfechas por la parte actora, por lo que este tribunal considera suficientemente acreditado el gasto, sin que el hecho de que las tres últimas facturas fueran libradas con fecha posterior al 7 de Noviembre y hasta el 12 de Diciembre de 2008 permita dudar de la relación de los trabajos facturados con el contrato en cuestión en contra de lo certificado y afirmado por los testigos, y desde luego la posibilidad apuntada por la recurrente sobre que los últimos trabajos facturados pudieran responder a gastos de preparación de este juicio carece de todo apoyo, máxime cuando la demanda fue interpuesta con mucha posterioridad, el 2 de Octubre de 2009.

5.3.- Por lo que respecta a los gastos causados por la construcción de la antena, su impugnación se basa nuevamente tanto en la consideración de su prueba como insuficiente, como en su extemporaneidad en relación con las noticias previas a la notificación del 7 de Noviembre y esta misma, argumentos ambos que no pueden ser asumidos. En efecto, es claro que la prueba de la realidad de esos gastos de fabricación de la antena no pasa necesariamente por una visualización de esta, como entendió el perito Sr. Benjamín , cabiendo su justificación documental o por otras pruebas; y en el caso la prueba aportada no es solamente la factura, que en este caso se tacha de insuficiente por la recurrente, sino también el contrato suscrito entre ASTRA y TECHCOM, además de la testifical; que TECHCOM sea una sociedad participada por la actora no permite si mas descalificar la eficacia probatoria de toda prueba documental o testifical que provenga de la misma, y lo cierto es que tales pruebas acreditan suficientemente la realidad del contrato y el gasto que supuso para ASTRA, así como el abono por lo recuperado, que ha sido descontado en la condena impuesta; siendo de resaltar que tanto los propios técnicos de TECHCOM como el perito Sr. Benjamín afirmaron al difícil recuperación de los elementos empleados en la fabricación de la antena, aun tratándose de componentes existentes en el mercado. En cuanto a su oportunidad, debe recordarse aquí lo dicho anteriormente sobre la inexigibilidad de un comportamiento distinto a la parte actora por el solo hecho de que la demandada le hiciera participe de la existencia de posibles obstáculos a la consumación del contrato provenientes de otra posible solución técnica ofertada por el estado; la recurrente insiste como factor decisivo en la fecha de realización de los pedidos por parte de TECHCOM, pero además de que ninguno de esos pedidos es posterior al 7 de Noviembre y solo uno es de esa misma fecha, soslaya las afirmaciones de los testigos empleados de TECHCOM sobre que, con ser cierto que los pedidos formales se cursaron después de tener conocimiento del acta de replanteo, ya con anterioridad se había alcanzo acuerdos con los proveedores por la necesidad de ganar tiempo, técnico a la vista de la complejidad de los trabajos y la premura del plazo.

SEXTO: 1.- La cuantificación de la indemnización por lucro cesante es combatida por ambas partes recurrentes, pretendiendo la actora un incremento de la misma conforme a sus peticiones de la demanda, esto es, que se compute como periodo indemnizable el de diez años, considerando como parte del lucro los ingresos íntegros por capacidad satelital, y la demandada que se mantenga como periodo indemnizable el de solo un año fijado en la recurrida, pero valorando el lucro descontando de los ingresos todos los costes, incluidos los de producción de la capacidad satelital. Pues bien, debe partirse de la consideración de que el lucro cesante no es sino la ganancia dejada de obtener, y aun cuando el art. 1.106 CC impone su reparación es precisa una prueba cumplida de la realidad de dicha perdida, no cabiendo indemnizar las ganancias dudosas, hipotéticas o de las que no pueda alcanzarse suficiente seguridad conforme a criterios de probabilidad (SSTTSS 5 Mayo 2009, 21 Abril 2008), la que debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto (S. 16 Diciembre 2009, 14 Julio 2003).

6.2.- Por lo que respecta al periodo en que se hubieran producido las ganancias reclamadas, la actora insiste que debe ser el de diez años, lo que apoya en una doble consideración: la primera de orden contractual y negocial, pues sostiene que pese a la literalidad del contrato, en su espíritu estaba la vinculación de las partes durante un periodo de diez años y esa fue la verdadera voluntad de las partes al firmarlo, siquiera se contemplara únicamente una duración 'inicial' de un año por condicionantes presupuestarios de IDICAN; la segunda, complementaria de la anterior, se basa en la propia naturaleza y objeto del contrato, que impone conforme a normas de experiencia, técnicas y de mercado, una vinculación de larga duración, que en este caso se cifra con base en el contrato en al menos diez años, siendo de todo punto impensable que IDICAN no hubiera hecho uso de su facultad de prorrogar el contrato. Pues bien, respecto de lo primero, el examen del contrato, junto con el pliego de condiciones técnico administrativas particulares previo al contrato y la oferta presentada por ASTRA, que forman parte del contrato (Cláusula Primera 5) revela con nítida claridad que la duración del contrato era de solo un año y tres meses, correspondiendo a la fase de ejecución e implementación un periodo inicial de tres meses y a la de mantenimiento explotación y formación la de un año; y a la finalización de esta segunda fase de un año IDICAN tenía la facultad, conforme a la Cláusula Decima de prorrogar el contrato; y aunque este es ciertamente oscuro en orden a determinar si se trata de una sola prórroga anual o sucesivas prorrogas anuales, lo decisivo no es tanto esto como que en todo caso la prórroga del contrato se atribuye a la sola voluntad de IDFICAN, sin condicionante alguno; ciertamente, ya en el pliego de cláusulas técnicas del concurso previo se exigía que en las ofertas se incluyera una propuesta de plan de mantenimiento y explotación con una proyección de diez años (Clausula Decima, 2, e), que se consideraría compromiso contractual para el contratista en caso de que el órgano de contratación decidiera prorrogar el contrato; esa oferta tenía su valoración especifica a efectos de resolución del concurso se valoraba a efectos de la resolución del concurso en 10 puntos; en la oferta presentada por ASTRA se incluyo tal plan de operación y mantenimiento a diez años, ofreciendo la prestación del servicio de mantenimiento de la estación terrena de forma gratuita durante los tres primeros años, y el suministro de capacidad satelital durante los diez años; y en el contrato se plasmó en la mencionada Clausula decima la posible prorroga conforme a ese plan, fijando como precio de la capacidad satelital durante diez años el del contrato actualizado con el IPC.; todo ello permite afirmar que, en efecto, estaba en las previsiones de las partes la posible prórroga del contrato, pero siempre y de manera clara sometida a la voluntad de IDICAN, a quien se reservaba en exclusiva la facultad de optar o no por la prórroga del contrato; y como se razona en la recurrida, tan clara es esta reserva, que no puede interpretarse el contrato, sin violencia del mismo y de lo dispuesto en el art. 1281 y ss. CC , afirmando que en realidad era por diez años o que la facultad de prorroga era meramente formal o ilusoria.

6.3.- De la prueba pericial practicada y valorada conforme a la sana crítica se desprende, como sostiene la recurrente, que en un desarrollo de los acontecimientos conforme al contrato y sin considerar otras actuaciones externas y ajenas al mismo, manteniéndose en todo las mismas circunstancias, sería altamente probable que se hubiera prorrogado al menos hasta diez años. Las explicaciones al respecto del Sr. Benjamín son claras y coincidentes con las dadas en el mismo sentido por don Celestino , y don David y don Herminio , y más convincentes que las ofrecidas por los Sres. Jorge y Pablo ; porque, en efecto, se comprende que implicando la solución satelital que los usuarios finales de la misma deben instalar y orientar sus antenas a una determinada posición orbital de satélite, cuanto más tiempo pasa mayor es el número de hogares que utilizan el sistema y mayor es el coste que conllevaría el cambio de satélite, cuestión que es básica, y junto con la fuerte inversión inicial a realizar, determinante que de ordinario estos contratos de prestación del servicio de cobertura por satélite a los hogares tengan una duración larga, de diez o más años, y habitualmente se prorroguen indefinidamente - como ocurre en el caso de la primera plataforma digital española-, a diferencia de lo que ocurre en otro tipo de contratos - por ejemplo, para la posterior distribución de la señal por cable, como ejemplificó don Herminio -, que sí admiten una duración más corta, precisamente por no tener ese condicionante. Y puede también afirmarse que en el caso que nos ocupa y desde el punto de vista económico atendiendo exclusivamente al contrato, su no renovación sería totalmente desaconsejable y desacertada; los cálculos realizados por los peritos Srs. Benjamín , Luis Carlos , y Herminio sobre el coste de reorientación de antenas con base en un porcentaje del 30 por ciento de la población sin cobertura terrestre en 2008 no pueden ser tomados como exactos pues parte de una base no segura - una mera nota del gobierno regional-, siendo de destacar que el perito Sr. Basilio estimó como mas probable un porcentaje inferior al 10 % por ciento; pero aun como aproximación, y aun considerando que no necesariamente a Noviembre de 2009 en que expiraba el contrato todos esos hogares fueran ya efectivamente usuarios del sistema de satélite, permiten afirmar que los costes serían muy altos y disuasorias; y no resulta razonable la cifra muy inferior estimada sobre la base de una certificación del Observatorio de Televisión Digital de Cantabria emitida en el año 2010 y que indica que solo 1,44 por ciento de los hogares de Cantabria recibían la televisión vía satélite, o sobre la base del numero de ayudas - solo 867-, concedidas hasta Octubre de 2010 para la recepción a por satélite, pues los datos se extraen de una realidad muy distinta, una vez realizadas actuaciones de mejora de la televisión digital terrestre y sin que se hubiera llevado a cabo la cobertura satelital prevista en el contrato. Sin embargo y pese a todo esto, como ya se razona en la recurrida no puede dejar de considerarse que los propios términos del contrato al contemplar la prórroga como una facultad a ejercitar por IDICAN, imponen necesariamente un factor de incertidumbre no pequeño en el pronóstico de futuro, que se ve acrecentado por la realidad de que paralelamente existió la oferta de la Administración Central del Estado para dar otra solución técnica, con impulso predominante de la red terrestre de distribución, por la que la Comunidad Autónoma optó efectivamente en Noviembre de 2007 y podía optar también, pues técnicamente no habría inconveniente alguno, tras cumplirse el primer año del contrato, aunque ello supusiera un alto coste de reorientación de antenas, que por lo dicho no puede considerarse 'a priori' como el máximo posible en función de aquellos cálculos , pues por otra parte el cambio a esa otra solución técnica recibía importantes ayudas y facilidades de financiación. En definitiva, por más que lo normal en función del objeto del contrato y la lógica del mercado en este ámbito tecnológico hubiera sido la celebración de un contrato a diez años, lo cierto es que no se contrató por esa duración, y que la prórroga del contrato no era obligada ni segura a la vista de la situación de desarrollo de la TDT en el Estado y la propia conducta de la Administración Regional - que evidencia que incluso antes de terminar el plazo contractual ya optó por el cambio de solución técnica-, por lo que el lucro cesante derivado del incumplimiento de ese contrato debe ceñirse a lo único cierto y seguro, que es la ganancia dejada de obtener por la actora en ese año, sin poder incluir el beneficio que le hubiera reportado el ejercicio por IDICAN de su derecho de prorroga durante todo el plazo previsto contractualmente.

6.4.- El lucro cesante que debe ser indemnizado es la ganancia que la actora hubiera obtenido, pero solo la ganancia, lo que quiere decir que han de computarse todos los ingresos que hubiera recibido y deducirse todos los costes que hubiera tenido para su obtención, tanto directos como indirectos; este concepto de lucro cesante desde el punto de vista económico resulta correcto a tenor de todas las pruebas periciales practicadas, y es ajustado a los postulados legales ( art. 1.106 CC , STS 16 Marzo 2009 ). Sin embargo, al calcular el lucro cesante la demandante, con base en los informes de don Celestino - que tiene titulación de ingeniero técnico de telecomunicaciones y no en ciencias de la economía o empresa- y don Fermín - auditor de cuentas-, aunque consideran los costes de mantenimiento de la estación terrena - 6.439 euros-, no consideran coste alguno atribuible a la capacidad satelital, de manera que todos los ingresos por este concepto - 2.060.000 euros-, serían beneficio, pues se trataría, conforme explicó el Sr. David en juicio, de una utilidad marginal neta, un coste desvinculado del contrato ; criterio este que los demás peritos - en especial Don. Pablo y Roque , ambos licenciados en ciencias económicas y empresariales y el Sr. David , profesor de Finanzas -, consideraron totalmente incorrecto desde el punto de vista de la ciencia económica, pues, como es por demás lógico, la prestación de la capacidad satelital es el fruto en todo caso de costes de inversión y mantenimiento repercutibles en todos los adquirentes y no solo en los primeros clientes. Por consiguiente, no puede aceptarse el criterio propuesto por la demandante para el cálculo del lucro cesante, que es esencialmente el realizado en la sentencia instancia pero tomando como base las cifras dadas por el perito Don Herminio . La forma de calculo propuesta por los peritos aportados por la parte demandada Don. Pablo y Roque , es sin duda más sencilla, aunque reducida al cálculo del beneficio generado por el alquiler de la capacidad satelital: al importe del ingreso por este concepto el primer año - 2.060.000 euros-, se aplica el porcentaje de costes que resulta de las cuentas anuales de ASTRA en 2008, un 34 %, obteniendo así un beneficio por esa capacidad satelital de 700.400 euros; pero este método no contempla otros ingresos ni otros costes de ese primer año. Por último, el perito don Herminio ofrece una solución igualmente sencilla pero global, consistente en aplicar sobre los ingresos totales previstos en virtud del contrato (en realidad y exactamente 4.542.777,94 euros), un 15 por ciento en que, en su criterio, cabe cifrar el 'flujo esperado y razonable' el primer año, en vez del 48,85 % en que cuantificó tal flujo para los restantes años como media del beneficio operativo sobre los ingresos en los años 2004-2008; operación que arroja como resultado una suma de beneficios a obtener por ASTRA todos los conceptos mediante la ejecución del contrato, por tanto durante el tiempo pactado, de 681.416,69 euros. Esta última es la solución que el tribunal considera más solida, por contemplar el total del beneficio para el concreto contrato suscrito, y por ello debe fijar en ese importe la suma del lucro cesante a cuyo pago debe ser condenada la demandada.

SEPTIMO: 1.- La recurrente ASTRA ha solicitado la estimación de su demanda en cuanto interesaba la condena de la demandada al pago de los costes financieros del aval en su día prestado y aun no devuelto. Tal pretensión fue desestimada en la instancia, pese a condenarse a la devolución del aval, por una razón estrictamente procesal, y es que el actor no solicitó la condena al pago de ninguna cantidad de dinero liquida, lo que en la sentencia se considera que infringe lo dispuesto en el art. 219 LEC , que prohíbe las condenas con reserva de liquidación.

7.2.- Efectivamente, el art. 219 LEC prohíbe pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibir una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, ordenando al actor que debe pedir claramente una condena a su pago; y además le impone como carga procesal la de cuantificar ese importe, con expresa prohibición de hacer uso del expediente de remitir a la ejecución de la sentencia la cuantificación del importe concreto objeto de la condena, salvo que tal cuantificación o liquidación consista en una mera y pura operación aritmética. Sin embargo, el apartado 3 de dicho precepto expresamente autoriza al demandante a solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando esa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior, no para la ejecución, los problemas de liquidación concreta de las cantidades. Esta previsión legal, que permite escindir la pretensión de condena al pago de una cantidad de la discusión sobre su concreto importe, es sin duda novedosa y no debe ser confundida con la dilación de la cuantificación al periodo de ejecución, pues lo que contempla es que en un primer juicio declarativo se discuta y resuelva 'exclusivamente' sobre la procedencia o no del pago, y en su caso y de ser necesario luego se discuta la liquidación en otro proceso también declarativo; como ha puesto de manifiesto la doctrina, tal mecanismo puede ser útil como instrumento para que las partes puedan llevar al tribunal ese solo aspecto de su controversia, la procedencia o no de la condena al pago, sin necesidad de tener también que plantearle la liquidación del importe, que pueden quizás resolver por otros medios o ser de innecesaria resolución judicial. La limitación de que la codnena al pago sea 'exclusivamente' la pretensión planteada no se refiere a que deba ser objeto único del proceso, sino solo a que en relación con esa pretensión de condena no cabe pretender otras declaraciones complementarias, liquidaciones parciales o fijación de las bases de la liquidación, ni, en definitiva, otras pretensiones que serán propias en su caso de ese segundo proceso, contingente, para liquidar la deuda.

7.3.- Por lo anterior, pronto se advierte que no puede existir inconveniente en este caso en hacer aplicación de la norma en cuestión, pues efectivamente, la parte actora solicitó únicamente la condena al pago de los costes financieros del aval desde su entrega hasta que sea devuelto, sin haber pedido en este proceso ni la concreta cuantificación de la deuda ni que se liquidara en periodo de ejecución de sentencia, ni que se pronunciara el tribunal sobre ningún otro aspecto de su liquidación. La condena solicitada es de todo punto procedente conforme a los arts. 1.124 y 1.101 y ss. CC , pues la retención de dicho aval por la demandada después de aquel 7 de Noviembre en que ella misma notificó la resolución del contrato por desaparición de la causa carecía de justificación.

OCTAVO: 1.- ASTRA ha reiterado también en esta alzada su pretensión, desestimada en la recurrida, del abono de intereses de las sumas indemnizatorias desde la fecha en que la demandada comunicó la resolución del contrato o, subsidiariamente, desde la interposición de la demanda. La respuesta debe partir de la doctrina legal interpretativa de lo dispuesto en los arts. 1.101 y 1.108 CC , y de las concretas circunstancias del caso. Como se expone en la recurrida, hace ya años que el Tribunal Supremo dejó de aplicar automáticamente la regla de que no siendo liquida la cantidad debida no cabía el devengo de intereses, sosteniendo desde los años noventa que debe atenderse a las concretas circunstancias de cada caso, ponderando entre otros factores la razonabilidad del fundamento de la reclamación, las razones de la oposición al pago, la conducta obstaculizadora de la parte deudora en orden a la liquidación y al pago de lo debido para, en definitiva, definir el equilibrio entre los intereses en juego (SSTTSS 14 Julio 2012, 12 Abril 2011).

8.2.- En el presente caso, se desprende de todo lo expuesto que la razón del incumplimiento del contrato estriba en la conducta de la demandada, que de forma injustificada se separó del plan de cumplimiento pretendiendo imponer a la contraria una resolución improcedente, sin más compensación que el pago de los costes no recuperables y sin contemplación alguna de la perdida de ganancias que su proceder imponía unilateralmente; dilatando además todo pago a pretexto de discutir las pretensiones de la demandante, no atendidas siquiera parcialmente. Por ello, y aun cuando ciertamente la reclamación de la actora se estima en una cantidad mucho menor de la pretendida, este tribunal considera que esta no debe además pechar con el coste de desvalorización del dinero por el tiempo de mora en la satisfacción de la indemnización procedente. Por ello, debe estimarse la pretensión de pago de intereses moratorios, siquiera solo desde la fecha de interposición de la demanda, pues la fecha de notificación de la resolución por parte de la demandad no puede erigirse en el momento de nacimiento de la mora en el cumplimiento de la obligación de indemnizar, aun cuando sea la de incumplimiento de contrato. Por lo demás, los intereses por mora procesal se aplicarán desde la fecha de la sentencia del juzgado, toda vez que la condena aquí impuesta es inferior a la de la sentencia de instancia ( art. 576 LEC ).

NOVENO: Habida cuenta de la estimación parcial de la demanda, no procede alterar la no imposición de las costas de la instancia que ya viene acordada; y acogiéndose en parte ambos recursos, tampoco procede hacer especial imposición de las costas de esta segunda instancia en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte los recursos de apelación interpuestos por SES ASTRA S.A. y SOCIEDAD PARA EL DESARRROLLO REGIONAL DE CANTABRIA S.A. contra la ya citada sentencia del juzgado, que revocamos en cuanto es contradictoria con lo que a continuación se establece.

2º.- Declaramos que la resolución del contrato a que se contrae este proceso realizada por IDICAN en su día fue unilateral e injustificada.

3º.- Condenamos a SODERCAN a indemnizar a SES ASTRA S.A. en la suma de 2.163.351,20 euros, en vez de la de 3.544.664,51 que venia establecida en la sentencia de instancia, más sus interese legales desde la fecha de interposición de la demanda.

4º.- Condenamos a SODERCAN a abonar a SES ASTRA el coste financiero del aval entregado por esta a la primera, desde el 7 de Noviembre de 2008 hasta la fecha de su efectiva devolución, cantidad que, si fuera preciso, deberá determinarse en juicio declarativo.

5º.- No hacemos especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

6º.- Los intereses por mora procesal se devengaran desde la fecha de la sentencia de instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, ante este mismo tribunal y en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.