Sentencia Civil Nº 508/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 542/2012 de 24 de Octubre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000508/2013

Presidente

D./Dª. Maria Jose Arroyo Garcia

Magistrados

D./Dª. Joaquin Tafur Lopez de Lemus (Ponente)

D./Dª. Maria del Mar Hernandez Rodriguez

En Santander, a 24 de octubre de 2013.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, Rollo de Sala nº 0000542/2012, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 de Santander.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Feliciano , Leopoldo , Noemi , Adelaida , Sixto , Marco Antonio , Filomena , Ramona , Angelica , Flora , Reyes , Antonia , Rita , Araceli , Gregoria , Sagrario , Benita , Josefina , Gaspar , Melchor , C P URBANIZACIÓN000 , Adriano , Cornelio y María Virtudes , representado por el Procurador Sr/a. ANA BOLADO GÓMEZ, y defendido por el Letrado Sr/a. MIGUEL GOMEZ HERVIA; y parte apelada Nemesio , CORSAN-CORVIAM CONSTRUCCIONES,SA y Aurelio , representado por el Procurador Sr/a. YOLANDA VARA GARCÍA, CARLOS DE LA VEGA HAZAS PORRÚA y MARÍA AGUILERA PÉREZ, y asistido del Letrado Sr/a. Mª FERNANDA HUERTA GANDARILLAS, SUSANA BRAVO ALBA y LUIS REVENGA SANCHEZ.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Joaquin Tafur Lopez de Lemus.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 8 de junio de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Bolado Gómez actuando en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN000 , y otros contra FUENTE LA SIRENA SL, contra CORSAN CORVIAN CONSTRUCCIONES SA; contra Aurelio y contra Nemesio y en su consecuencia procederá realizar los siguientes pronunciamientos:

Que debo de declarar y declaro no haber lugar a la acción por incumplimiento contractual formulada contra FUENTE LA REINA SL, absolviendo a esta demandada de los pedimentos formulados contra ella relativos a dicha pretensión.

Que debo de establecer la responsabilidad de los demandados en los defectos constructivos de la comunidad de Propietarios y de las viviendas de los demandantes expuestas por el Perito Judicial Onesimo en su informe de fecha 15 de junio de 2011 y por tanto condenando a los demandados Aurelio , a Nemesio , a FUENTE LA SIRENA SL y a CORSAN CORVIAN CONSTRUCCIONES SA a que realizar los trabajos de reparación de las deficiencias que presentan los elementos privativos y los elementos comunes conforme se establece en el fundamento Jurídico Sexto de la presente Resolución y mediante las soluciones que expone el mencionado perito.

Ello sin imposición de las costas procesales siendo de cada parte las propias y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO. La comunidad de propietarios demandante se alza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Santander en petición de otra que, revocando parcialmente la anterior, condene de conformidad con lo interesado en el amplio suplico del escrito de recurso. En la demanda iniciadora de este procedimiento se ejercitan acumuladamente acciones de responsabilidad por incumplimiento contractual y de vicios ruinógenos, que los titulares de 24 viviendas dirigen contra la promotora (la de incumplimiento contractual se actúa sólo contra ella), contra la constructora, contra el arquitecto y contra el aparejador. La sentencia ha estimado parcialmente la demanda, y sólo recurre la parte demandante, sobre la base de nuveve motivos de recurso. El primero, que imputa a la sentencia vicio de incongruencia omisiva, incomprensiblemente no fue denunciado por el cauce adecuado (petición de complemento de sentencia, ex artículo 215 LEC ), que no es un remedio facultativo para la parte (como si la parte tuviera derecho a obtener directamente el complemento a través del recurso de apelación), sino imperativo. No obstante, la queja puede ser objeto de conocimiento, porque la demandante, además de impugnar 'la no cita expresa' de esos defectos, recurre 'la exclusión como defectos de las deficiencias de cada una de las viviendas y de sus anejos calificados como tales, con indicación de la respectiva solución constructiva, en el número 2 del apartado A' (cfr. pág. 4 del escrito de recurso). Y claro resulta que la sentencia de primera instancia, por omisión, no se pronuncia sobre aquellas deficiencias que, individualizadas en el apartado A.2) del informe pericial judicial ('RELACIÓN DE DEFICIENCIAS EN CADA UNA DE LAS VIVIENDAS Y SUS ANEJOS' , a los folios 633 y siguientes), no aparecen previamente reseñadas en el apartado A.1) ('DEFICIENCIAS COMUNES A VARIAS VIVIENDAS Y SUS ANEJOS'), defectos aquellos que el perito califica como 'DEFICIENCIAS DE EJECUCIÓN EN EL EXTERIOR DE LA VIVIENDA' y 'DEFICIENCIAS DE ACABADO EN EL INTERIOR DE LA VIVIENDA'. Así las cosas, puede afirmarse (1) que todas esas deficiencias menores existen; (2) que, según declara expresamente el perito judicial, algunas de ellas no son imputables a los codemandados; (3) que al criterio del perito judicial hemos de estar, puesto que la sentencia ha seguido ese parecer, y en el recurso no se cuestionan las conclusiones de dicho profesional. Por todo lo cual resulta procedente: (a) no condenar a reparar las deficiencias que el perito judicial considera que no existen; (b) no condenar al arquitecto y al aparejador a reparar aquellas deficiencias que guarden relación con elementos no proyectados (portillas de acceso al jardín, acera perimetral en la fachada sur y oeste, mallas metálicas de cerramiento del terreno privativo ajeno a las viviendas); (c) examinar una por una las deficiencias a fin de determinar: (c.1) si afectan o no a la habitabilidad (de las que no afecten, sólo responden la promotora y la constructora), (c.2) y, en otro caso, cuál es la responsabilidad de esos otros profesionales. Para ello, y de conformidad con lo dispuesto en la LOE, debemos utilizar los siguientes criterios: (I) de la reparación de las deficiencias mínimas, que no afectan a la habitabilidad por ser de simple terminación o acabado, sólo responden la promotora y la constructora; (II) de la realización de las partidas no ejecutadas por no estar contempladas en proyecto sólo debe responder la contratante incumplidora, esto es, la promotora, y ello por título de responsabilidad contractual; (III) de la reparación de aquéllas deficiencias cuya causa concreta se desconoce (por ejemplo, algunas humedades), y afectan a la habitabilidad, procede condenar a todos los agentes; (IV) de la reparación de los defectos de ejecución que comprometan la habitabilidad, procede condenar a la promotora, constructora y aparejador. En adelante, cuando nos refiramos a la 'promotora', estamos señalando a la mercantil FUENTE LA SIRENA, S.L.; cuando nos refiramos a la 'constructora', estamos mencionando a la mercantil CORSAN COVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A.; cuando nos refiramos al 'arquitecto, estamos señalando a don Paulino ; y cuando nos refiramos al 'aparejador', estamos mencionando a don Nemesio .

SEGUNDO.Las deficiencias de la VIVIENDA 1 aparecen reseñadas en los folios 635 a 640. De la reparación de la deficiencia consistente en 'falta portilla de acceso al jardín desde el exterior de la vivienda, junto a la puerta de entrada', sólo debe responder la promotora, por ser un elemento no proyectado. De la reparación de la deficiencia consistente en que 'la acera perimetral en la fachada sur y oeste está ejecutada sobre material de relleno, fuera del perímetro de la planta NUM025 de garajes', deben solidariamente responder la promotora y la constructora. De la reparación de la deficiencia consistente en que 'el conducto de doble pared de toma de aire y de salida de humos de la caldera estanca no funciona correctamente', deben responder solidariamente la promotora, la constructora, el arquitecto y el aparejador. De la reparación del defecto consistente en 'deficiencias en la ejecución de la malla metálica de cerramiento del terreno privativo anejo a la vivienda', deben responder solidariamente la promotora y la constructora. De la reparación de las 'deficiencias en las juntas de ladrillo cara vista en la esquina noroeste del salón', en tanto que simple defecto de acabado, deben responder solidariamente la promotora y la constructora. De la deficiencia consistente en que 'no existe ningún elemento de separación visual en el porche de la vivienda número NUM000 , como en el resto de las separaciones entre los jardines de otras viviendas', debe exclusivamente responder la promotora. La deficiencia consistente en 'reducción de la superficie privativa ajardinada como consecuencia de la implantación de un centro de transformación', será tratada al conocer de otro motivo de recurso. De la reparación de la deficiencia consistente en 'fisura en la pared interior dl vestíbulo de entrada', en tanto que simple defecto de acabado, deben solidariamente responder la promotora y la constructora. De la reparación de la deficiencia consistente en 'azulejos agrietados en vertical bajo antepecho de ventana de cocina', en tanto que simple defecto de acabado, deben responder solidariamente la promotora y la constructora. De la reparación del defecto consistente en 'deficiencias puntuales de ejecución de los remates de solado, jambas y rodapiés del solado laminado', en tanto que simple defecto de acabado, deben responder solidariamente la promotora, la constructora.

TERCERO. Las deficiencias de la VIVIENDA NUM000 se reseñan en los folios 643 y 644. De la reparación del 'deficiente ajuste de la portilla de acceso al jardín', deben solidariamente responder la promotora y la constructora. De la reparación de las 'deficiencias puntuales en la instalación de las conexiones de los radiadores de salón y vestíbulo', en tanto que simple defecto de acabado, deben solidariamente responder la promotora y la constructora. De la reparación de las 'deficiencias puntuales en el sellado de la bañera en el cuarto de baño junto a la pared del dormitorio', en tanto que simple defecto de acabado, deben solidariamente responder la promotora, la constructora y el aparejador. Las deficiencias de la VIVIENDA NUM001 figuran a los folios 647 y 648. De la reparación del 'deficiente ajuste de la portilla de acceso al jardín desde el exterior de la vivienda', deben solidariamente responder la promotora y la constructora. De la reparación de las 'deficiencias puntuales en la ejecución del pavimento de madera con piezas que no llegan a ser rematadas por el rodapié y las jambas y puertas de cocina y baño', en tanto que simple defecto de acabado, deben solidariamente responder la promotora y la constructora. De la reparación de las 'deficiencias puntuales en el sellado de la bañera del cuarto de baño junto a la pared del dormitorio', en tanto que simple defecto de acabado, deben solidariamente responder la promotora, la constructora y el aparejador. Las deficiencias de la VIVIENDA NUM002 figuran al folio 650. De la reparación de la deficiencia consistente en 'humedad en el zócalo de la pared del dormitorio principal en la cara exterior del baño, causada por un deficiente sellado de la bañera en el cuarto de baño contiguo', en tanto que vicio ruinógeno y de ejecución, deben solidariamente responder la promotora, la constructora y el aparejador. De la reparación de la 'fisura vertical en la pared de la esquina del baño', deben solidariamente responder la promotora y la constructora. Las deficiencias de la VIVIENDA NUM003 figuran al folio 654. De la reparación de las 'varias fisuras en el techo de las habitaciones de la planta NUM004 NUM005 y en la caja de la escalera interior', en tanto que simple defecto de acabado, deben solidariamente responder la promotora y la constructora.

CUARTO. Las deficiencias de la VIVIENDA NUM007 figuran a los folios 656 y 657. De la reparación de la deficiencia consistente en 'puerta mal ajustada y aplomada en dormitorio y otras deficiencias puntuales en puertas y remates de madera', en tanto que vicio ruinóneno, deben solidariamente responder la promotora, la constructora y el aparejador. De la deficiencia que afecta al 'mecanismo de accionamiento de descarga del inodoro del baño de la planta NUM004 NUM005 ', en tanto que vicio ruinógeno y de ejecución, deben responder solidariamente la promotora, la constructora y el aparejador. Las deficiencias de la VIVIENDA NUM006 figuran a los folios 659, 660 y 661. De la reparación de la deficiencia consistente en 'humedad en esquina del salón junto a la puerta de acceso en pared contigua a cocina y junto al radiador', en tanto que vicio ruinóneno y de ejecución, deben solidariamente responder la promotora, la constructora, el arquitecto y el aparejador. De la reparación de la deficiencia consistente en 'tabica anormalmente ajada en un peldaño de la escalera interior de madera', en tanto que simple defecto de acabado, deben solidariamente responder la promotora y la constructora. De la reparación de la deficiencia consistente en 'mala ejecución y remate de los rodapiés del pavimento de madera', en tanto que simple defecto de acabado, deben solidariamente responder la promotora y la constructora. De la reparación de las 'deficiencias puntuales en la ejecución de acabados de paredes en salón y en la planta NUM004 NUM005 en la zona de la escalera y habitaciones', en tanto que vicio de acabado, deben solidariamente responder la promotora y la constructora. De la reparación de la deficiencia consistente en 'azulejos agrietados en vertical bajo antepecho de ventana de cocina', en tanto que simple defecto de acabado, deben solidariamente responder la promotora y la constructora. De la reparación de las 'deficiencias de remate de azulejos en el cuarto de baño de la planta NUM004 NUM005 ', en tanto que simple defecto de acabado, deben solidariamente responder la promotora y la constructora.

QUINTO.Las deficiencias de la VIVIENDA NUM008 figuran a los folios 663 y 664. De la reparación de la deficiencia consistente en 'puertas mal ajustadas y aplomadas en cocina y baño', en tanto que vicio ruinógeno y de ejecución, deben responder solidariamente la promotora, la constructora y el aparejador. De la reparación de las 'deficiencias en el tabique y/o carpinterías de madera de la planta superior', en tanto que vicio ruinógeno y de ejecución, deben responder solidariamente la promotora, la constructora y el aparejador. De la reparación de las 'deficiencias puntuales en la ejecución de remates de madera en desembarco y pasamanos de escalera y rodapiés', en tanto que simple defecto de acabado, deben solidariamente responder la promotora y la constructora. De la reparación de las 'deficiencias puntuales en la ejecución de acabados de paredes en salón y en la planta NUM004 NUM005 en la zona de la escalera y habitaciones', en tanto que simple defecto de acabado, deben solidariamente responder la promotora y la constructora. De la reparación de la deficiencia consistente en 'marca de humedad en la pared de la caja de la escalera interior junto al radiador', en tanto que vicio ruinógeno y de ejecución, deben solidariamente responder la promotora, la constructora y el aparejador. De la reparación de la deficiencia consistente en que 'la llave de corte general de suministro de agua a la vivienda no corta el suministro al baño de la planta superior', en tanto que vicio ruinógeno y de ejecución, deben solidariamente responder la promotora, la constructora y el aparejador. Las deficiencias de la VIVIENDA NUM009 figuran al folio 666. De la reparación de la deficiencia consistente en 'marca de humedad de filtración en la zona de la escalera en la planta superior', en tanto que vicio ruinógeno del que no se expresa su causa, deben solidariamente responder la promotora, la constructora, el arquitecto y el aparejador. De la reparación de la deficiencia consistente en 'humedad en esquina de salón junto a la pared contigua a la vivienda número NUM010 y junto al radiador', en tanto que vicio ruinógeno del que no se expresa su causa, deben solidariamente responder la promotora, la constructora, el arquitecto y el aparejador. De la reparación de las 'deficiencias puntuales en la ejecución de remates de madera en desembarco y pasamanos de escalera y rodapiés', en tanto que simple defecto de acabado, deben solidariamente responder la promotora y la constructora. De la reparación de las 'deficiencias en el ajuste de los herrajes de varias ventanas de la planta superior y de la puerta de salida al tendedero en la planta inferior', en tanto que vicio ruinógeno y de ejecución, deben solidariamente responder la promotora, la constructora y el aparejador

SEXTO.Las deficiencias de la VIVIENDA NUM010 figuran a los folios 668, 669 y 670. De la reparación consistente en 'humedad en esquina de salón junto a la pared contigua a la vivienda número NUM009 y junto al radiador', en tanto que vicio ruinógeno del que no se expresa su causa, deben solidariamente responder la promotora, la constructora, el arquitecto y el aparejador. De la reparación de las 'deficiencias puntuales en la ejecución de acabados de paredes y techos en la planta NUM004 NUM005 ', en tanto que defecto de acabado, deben solidariamente responder la promotora y la constructora. De la reparación de la 'deficiencia en la ejecución del alicatado de cuarto de baño', en tanto que simple defecto de acabado, deben solidariamente responder la promotora y la constructora. De la reparación de las 'deficiencias puntuales en la colocación del rodapié en salón, en la escalera hasta el descansillo y de diversos remates del suelo en el desembarco de la escalera', en tanto que simple defecto de acabado, deben solidariamente responder la promotora y la constructora. De la reparación de las 'deficiencias puntuales en la instalación de las conexiones de los radiadores de salón y cocina, con oxidación por falta de material anticorrosión', en tanto qe vicio ruinógeno y de ejecución, deben solidariamente responder la promotora, la constructora y el aparejador. De la reparación de la 'tabica anormalmente ajada en un peldaño de la escalera interior de madera', deben solidariamente responder la promotora, la constructora y el aparejador. De la reparación de las 'deficiencias en la fijación del vidrio de la carpintería del salón', en tanto que simple defecto de acabado, deben solidariamente responder la promotora y la constructora. Las deficiencias de la VIVIENDA NUM011 figuran al folio 671. De la reparación de las 'deficiencias puntuales en la ejecución de acabados de paredes y techos en cocina y salón de planta NUM004 y en la planta NUM004 NUM005 en habitaciones', en tanto que simple defecto de acabado, deben solidariamente responder la promotora y la constructora. Las deficiencias de la VIVIENDA NUM012 figuran a los folios 673 y 674. De la reparación de la deficiencia consistente en 'fisuras longitudinales en el techo de las habitaciones de la planta NUM004 NUM005 ', en tanto que simple defecto de acabado, deben responder solidariamente la promotora y la constructora. De la reparación de la deficiencia consistente en 'marca de humedad en la pared de la caja de la escalera interior junto al radiador', en tanto que vicio ruinógeno y de ejecución (mal sellado de la bañera del cuarto de baño contiguo), deben solidariamente responder la promotora, la constructora y el aparejador. De la deficiencia consistente en 'marca de humedad de la pared de la esquina interior del salón debajo de la escalera de madera junto al cuarto de baño y también junto al baño contiguo de la vivienda número NUM011 ', en tanto que vicio ruinógeno y de ejecución (deficiente sellado de los platos de ducha de ambos cuartos de baño), deben solidariamente responder la promotora, la constructora y el aparejador.

SÉPTIMO.Las deficiencias de la VIVIENDA NUM013 figuran a los folios 676 y 677. De la reparación de la deficiencia consistente en 'falta de toma de agua exterior', debe exclusivamente responder la promotora. De la reparación de la deficiencia consistente en 'falta de punto de luz exterior en el porche los jardines privados', en tanto que vicio ruinógeno y de ejecución (su instalación sí estaba prevista en el Proyecto), deben solidariamente responder la promotora, la constructora y el aparejador. De la reparación de la deficiencia consistente en 'una fisura en la pared interior del vestíbulo de entrada', en tanto que simple defecto de acabado, deben solidariamente responder la promotora y la constructora. De la reparación de la deficiencia consistente en 'humedad en el zócalo de la pared del dormitorio principal en la cara exterior del baño', en tanto que vicio ruinógeno y de ejecución (deficiente sellado de la bañera del cuarto de baño contiguo), deben solidariamente responder la promotora, la constructora y el aparejador. Las deficiencias de la VIVIENDA NUM015 figuran a los folios 681, 682 y 683. De la reparación de las 'deficiencias en la ejecución de la malla metálica del cerramiento del terreno privativo anejo a la vivienda', deben solidariamente responder la promotora y la constructora. De la reparación de las 'varias fisuras en las paredes del salón', en tanto que simple defecto de acabado, deben solidariamente responder la promotora y la constructora. De la reparación de la 'deficiente colocación de radiadores en salón y habitación', en tanto que simple defecto de acabado, deben solidariamente responder la promotora y la constructora. De la reparación de las 'deficiencias puntuales de ejecución de los remates de solado, jambas y rodapiés del solado laminado', en tanto que simple defecto de acabado, deben solidariamente responder la promotora y la constructora. De la reparación de la deficiente 'toma de telecomunicaciones de una de las habitaciones, que no recibe señal', en tanto que vicio ruinógeno y de ejecución, deben solidariamente responder la promotora, la constructora y el aparejador. Las deficiencias de la VIVIENDA NUM014 figuran al folio 689. De la reparación del 'deficiente ajuste de la portilla de acceso al jardín desde el exterior de la vivienda', deben solidariamente responder la promotora y la constructora. De la reparación de la deficiencia consistente en 'falta de toma de agua exterior', debe exclusivamente responder la promotora. De la reparación de la deficiencia consistente en 'falta de punto de luz exterior en el porche los jardines privados', deben solidariamente responder la promotora, la constructora y el aparejador. De la reparación de la 'deficiencia puntual en la instalación del radiador del dormitorio sur detrás de la puerta de acceso y con la llave de regulación hacia el marco', en tanto que simple defecto de acabado, deben solidariamente responder la promotora y la constructora. De la reparación de las 'deficiencias puntuales en cuanto al lijado de algunas puertas y de la condena de la puerta del baño', en tanto que simple defecto de acabado, deben solidariamente responder la promotora y la constructora.

OCTAVO.Las deficiencias de la VIVIENDA NUM016 figuran a los folios 686 y 687. De la reparación de la deficiencia consistente en 'fisura inclinada en la esquina del vestíbulo de entrada', en tanto que simple defecto de acabado, deben solidariamente responder la promotora y la constructora. De la reparación de la 'humedad en el zócalo de la pared del dormitorio principal en la cara exterior del baño y en el fondo del armario en contacto con el otro baño', en tanto que vicio ruinógeno y de ejecución, deben solidariamente responder la promotora, la constructora y el aparejador. De la reparación de la 'fisura inclinada en la pared de la esquina del salón', en tanto que simple defecto de acabado, deben solidariamente responder la promotora y la constructora. Las deficiencias de la VIVIENDA NUM017 figuran al folio 693. De la reparación del 'fisura en el pilar de esquina del salón', en tanto que simple defecto de acabado, deben solidariamente responder la promotora y la constructora. Las deficiencias de la VIVIENDA NUM018 figuran al folio 692. De la reparación de la deficiencia consistente en 'puertas mal ajustadas y aplomadas en cocina, salón y baño de la planta NUM019 ', en tanto que vicio ruinógeno y de ejecución, deben solidariamente responder la promotora, la constructora y el aparejador. De la reparación del 'fisura en el pilar de esquina del salón', en tanto que simple defecto de acabado, deben solidariamente responder la promotora y la constructora. Las deficiencias de la VIVIENDA NUM020 figuran al folio 696. De la reparación de la deficiencia consistente en 'azulejos agrietados en vertical bajo antepecho de ventana de cocina', en tanto que simple defecto de acabado, deben solidariamente responder la promotora y la constructora. De la reparación de la deficiencia consistente en 'varios peldaños anormalmente ajados', en tanto que simple defecto de acabado, deben solidariamente responder la promotora y la constructora. De la reparación de la deficiencia consistente en 'varias fisuras en la pared de la escalera interior', en tanto que simple defecto de acabado, deben solidariamente responder la promotora y la constructora. De la reparación de la 'gotera por filtración de agua en la habitación pequeña al norte', en tanto que vicio ruinógeno y de ejecución, deben solidariamente responder la promotora, la constructora y el aparejador. De la reparación de la deficiencia consistente en 'fisuras en la pared junto a la puerta de entrada y en la de la habitación pequeña de la planta superior', en tanto que simple defecto de acabado, deben solidariamente responder la promotora y la constructora. De la reparación de la deficiencia consistente en 'azulejos agrietados en vertical bajo antepecho de ventana de cocina', en tanto que simple defecto de acabado, deben solidariamente responder la promotora y la constructora.

NOVENO.Las deficiencias de la VIVIENDA NUM021 figuran a los folios 698 y 699. De la reparación del 'deficiente sellado del inodoro del cuarto de baño', en tanto que simple defecto de acabado, deben solidariamente responder la promotora y la constructora. De la reparación de las 'deficiencias puntuales en la instalación de las conexiones de los radiadores del vestíbulo y aseo con oxidación por falta de material anticorrosión', en tanto que vicio ruinógeno y de ejecución, deben solidariamente responder la promotora, la constructora y el aparejador. De la reparación de la 'marca de humedad en la pared de la escalera', en tanto que vicio ruinógeno y de ejecución (deficiente sellado de la bañera), deben solidariamente responder la promotora, la constructora, el arquitecto y el aparejador. De la reparación del 'deficiente remate de los remates del encuentro de la escalera con las paredes', en tanto que simple defecto de acabado, deben solidariamente responder la promotora y la constructora. Las deficiencias de la VIVIENDA NUM022 figuran a los folios 702, 703 y 704. De la reparación de la deficiencia consistente en 'azulejos agrietados en vertical bajo antepecho de ventana de cocina', en tanto que simple defecto de acabado, deben solidariamente responder la promotora y la constructora. De la reparación de las 'fisuras junto a puerta de cocina en vestíbulo y en techo de baño', en tanto que simple defecto de acabado, deben solidariamente responder la promotora y la constructora. De la reparación de la deficiencia consistente en 'falta de estanqueidad en la carpintería de la puerta balconera de acceso al tendedero', en tanto que vicio ruinógeno y de ejecución, deben solidariamente responder la promotora, la constructora y el aparejador. De la reparación de la deficiencia consistente en 'falta de estanqueidad en las piezas de unión de la salida horizontal del inodoro', en tanto que vicio ruinógeno y de ejecución, deben solidariamente responder la promotora, la constructora y el aparejador. De la reparación de los 'defectos en ajuste de puerta de paso de cocina y en remates de madera en la planta superior en el desembarco de la escalera con pavimento de madera suelta y los cuatro marcos de las puertas cortos que no llegan al suelo', en tanto que vicio ruinógeno y de ejecución, deben solidariamente responder la promotora, la constructora y el aparejador. De la reparación de de la deficiencia consistente en que 'el rebosadero de la bañera del cuarto de baño de la planta superior está atascado', en tanto que vicio ruinógeno y de ejecución, deben solidariamente responder la promotora, la constructora y el aparejador. Las deficiencias de la VIVIENDA NUM023 figuran al folio 707. De la reparación de las 'deficiencias puntuales en el aplomado y ajuste de varias puertas', en tanto que vicio ruinógeno y de ejecución, deben solidariamente responder la promotora, la constructora y el aparejador. Las deficiencias de la VIVIENDA NUM024 figuran a los folios 709 a 711. De la reparación de la 'fisura entre el forjado y el tabique de la escalera', y de las 'varias fisuras en las habitaciones', en tanto que simple defecto de acabado, deben solidariamente responder la promotora y la constructora. De la reparación del 'deficiencia en la fijación del mecanismo del timbre de acceso a la vivienda', en tanto que vicio ruinógeno y de ejecución, deben solidariamente responder la promotora, la constructora y el aparejador. De la reparación del 'deficiente acabado de la estructura de madera de la escalera interior', en tanto que simple defecto de acabado, deben solidariamente responder la promotora y la constructora. De la reparación de la 'deficiente ejecución del alicatado del aseo de forma que los embellecedores de los grifos no llegan a cubrir el corte de estos azulejos', en tanto que simple defecto de acabado, deben solidariamente responder la promotora y la constructora. De la reparación de la deficiencia consistente en que la 'buhardilla de las habitaciones al sur carece de canalón lateral de recogida de agua', en tanto que vicio ruinógeno y de ejecución, deben solidariamente responder la promotora, la constructora y el aparejador.

DÉCIMO. El segundo motivo de recurso impugna que la sentencia de primera instancia no haya condenado a reparar el mal estado de la madera de los porches. La demandante considera responsable de dicho defecto, además de a la promotora, a la constructora (que aportó el material), al aparejador (que debió supervisar la calidad de la madera utilizada, su idoneidad para el exterior, y instalación y acabado), y al arquitecto (por haber emitido el certificado final de dirección de la obra sin haber ordenado previamente su reparación o sustitución). La sentencia de primera instancia absuelve de esta pretensión con fundamento en que 'las deficiencias relativas a los porches no lo son tal, pues ha existido un insuficiente mantenimiento, y el perito no establece intervención de los demandados en los mismos'. Al respecto, el perito de designación judicial (al folio 626) sostuvo lo siguiente: (1) Que no es posible establecer, a la vista de la estructura de madera, terminada hace más de cinco años, si en el momento de la entrega tenía la protección de acabado adecuada para su situación expuesta a la intemperie, ni si, en caso de ser así, se ha realizado un mantenimiento adecuado para exteriores de dicha protección de la madera, durante ese periodo de tiempo. (2) Que se aprecian en general pilares y vigas muy abiertas y ajadas longitudinalmente, que indican que, en el momento de su colocación, a la madera no se le hizo un tratamiento específico previo para su uso en exteriores, mediante tratamiento en autoclave, por ejemplo. (3) Que en el proyecto de ejecución no se especifican los tratamientos previos en los acabados de protección posteriores de la madera. (4) Que la falta de un tratamiento previo posterior de la madera para su uso en exteriores, especialmente en los elementos más expuestos como son los pilares, las vigas y piezas de remate, es la causante las deformaciones que se aprecian en los mismos. (5) Que sólo un tratamiento previo de la madera o el uso de una madera más noble y más estable garantizan el buen comportamiento la intemperie de de estas estructuras de madera. (6) Que en el proyecto no se especifica el tipo de madera a utilizar, ni su tratamiento previo, ni su protección de acabado posterior. (7) Que el lijado y barnizado final de la madera presenta un nivel de ejecución un tanto deficiente. Pues bien, a la vista de tales conclusiones (y especialmente de aquélla que señala que 'a la madera no se le hizo un tratamiento específico previo para su uso en exteriores') el motivo debe prosperar, y ser solidariamente condenados a reparar este vicio la promotora, la constructora y el aparejador; pero no al arquitecto, porque en el recurso sólo se deduce responsabilidad contra él por 'haber firmado el certificado final de dirección de la obra siendo apreciables los defectos a simple vista', y tal hecho (que los defectos fuesen advertibles a simple vista) no puede ser contundentemente afirmado.

UNDÉCIMO. El tercer motivo de recurso impugna la falta de condena a reparar aquellos defectos localizados en la planta NUM025 que son consecuencia del incumplimiento de la NBE-PI-96 (protección contra incendios), de los que serían responsables el arquitecto y la promotora. La sentencia de primera instancia ha absuelto de este defecto con fundamento en que, 'aunque se trata de una exigencia incumplida en el proyecto, dicha situación ha gozado de todas las licencias'. Al respecto, el perito de designación judicial sostuvo lo siguiente (a los folios 718 y siguientes): (1) Que existe incumplimiento de la norma básica de protección contra incendios en los edificios, porque no existe vestíbulo previo entre el garaje y el acceso a la escalera de evacuación y al ascensor. En la edificación de autos, a la escalera se accede mediante una puerta de celosía abierta que dispone que cerradura para su apertura. (2) Que respecto de los vestíbulos de independencia, tan sólo se dispone de vestíbulo previo en el acceso a la escalera del bloque número NUM000 , a la que se accedía mediante un vestíbulo delimitado con dos puertas resistentes al fuego. A la escalera del bloque número NUM019 se accedía mediante una única puerta resistente al fuego. (3) Que, de una parte, deben ejecutarse vestíbulos previos en el acceso a las escaleras de evacuación de garajes en la planta NUM025 ; de otra, el acceso a dichos vestíbulos debe realizarse mediante puertas resistentes al fuego con accionamiento mediante mecanismos de fácil apertura; y de otra, deben dotarse estas salidas de las debidas condiciones en cuanto extinción, señalización e iluminación de emergencia. Pues bien, a la vista de tales conclusiones, el motivo debe prosperar, y ser solidariamente condenados, a repara el defecto, el arquitecto y la promotora, porque la existencia del vicio no queda enervada por virtud de la licencia, sino que demuestra que el acto administrativo -licencia- fue deficiente.

DUODÉCIMO.El cuarto motivo de recurso concierne a los jardines de determinadas viviendas (las identificadas con los números NUM019 , NUM000 , NUM001 y NUM002 , en el folio 6 del escrito de demanda), que al presentar presentan fuertes pendientes ven reducida su superficie utilizable. La pretensión se dirige sólo contra la promotora, por título de incumplimiento contractual, ya que a la oferta se acompañaron las infografías obrantes a los folios 598 y 599, en las que dichos jardines se publicitaron como si fueran planos. La situación final es la que aparece en las fotografías unidas a los folios 630 y 631. Este Tribunal ha visionado la confesión del representante legal de la promotora, quien, previa exhibición de las infografías, dice que no sabe quién realizó esas infografías, pero que en cualquier caso se encargaron para promocionar las viviendas, aunque desconoce si las enseñaron a los compradores. La sentencia de primera instancia ha desestimado esta pretensión con un doble fundamento: que 'las infografías no constan unidas de forma incuestionable al proyecto lo o pacto contractual'; y que, firmadas las escrituras públicas en junio de 2006, los compradores no hicieron oposición alguna a la fijación del precio. El perito de designación judicial sostuvo al respecto: (1) Que el talud ajardinado al Norte tiene una pendiente de 30 grados, y sirve para acordar la coronación del muro de escollera con el nivel de las viviendas de la planta NUM004 . (2) Que el talud es, sin duda, una exigencia de los servicios técnicos del Ayuntamiento para limitar la altura y el impacto visual del muro de contención desde el vial público norte. (3) Que en el proyecto de ejecución ni siquiera estaban previstos esos espacios ajardinados al norte, ni tampoco los situados al sur, como anejos a las viviendas para su uso privativo. (4) Que, en estos términos, no es posible valorar la pérdida funcional, total o parcial, de una parte de las parcelas, ni, por lo tanto, cuantificar económicamente el demérito o perjuicio correspondiente. Así las cosas, el motivo debe prosperar, porque si las infografías se encargaron para promocionar las viviendas, lo lógico -y por tanto presumible- es que se enseñaran a los compradores, formando desde ese momento parte de la oferta. Por lo demás, carece de trascendencia la falta de protesta de los compradores al tiempo de otorgar las escrituras de compraventa, porque no constituye un acto inequívoco de renuncia de derechos. Responsable de este defecto es exclusivamente la promotora, por título de incumplimiento contractual, y debe traducirse en una rebaja del precio. En la pericial acompañada con la demanda, el perito liquidó el perjuicio en las siguientes sumas: (a) vivienda número NUM019 : 2.913,12 euros, como valoración de superficie de parcela inservible; (b) también en la vivienda número NUM019 : 1.456,56 euros, como disminución de superficie de la parcela por consecuencia de la instalación de un centro de transformación no previsto en el proyecto; (c) vivienda número NUM000 : 4.001,49 euros, como valoración de superficie de parcela inservible; (d) vivienda número NUM001 : 2.959,24 euros, como valoración de superficie de parcela inservible; (e) vivienda número NUM002 : 688,63 euros, como valoración de superficie de parcela inservible. La promotora demandada no impugnó propiamente los valores indemnizatorios propuestos por el perito de la demandante, sino que se limitó a oponer lo siguiente: (1) En relación con la vivienda número NUM019 (comprada por la codemandante Rita ), que en el contrato privado (a los folios 74 y siguientes) no se hacía mención a parcela alguna, sino sólo a vivienda y plaza de garaje, y que en la escritura pública de compraventa se reseñó un 'terreno anejo a la vivienda de una superficie aproximada de 250 metros cuadrados', vendiéndose la finca como cuerpo cierto. (2) En relación con la vivienda número dos (comprada por la codemandante doña Ramona ), que aunque en el contrato privado de compraventa se aludía a 'una parcela de terreno pendiente de determinar', en la escritura pública la finca se vendió como cuerpo cierto. (3) En relación con la vivienda número NUM001 (comprada por el codemandante don Cornelio ), que las dimensiones de la parcela no se tuvieron en cuenta a la hora de fijar el precio de compraventa. (4) En relación con la vivienda número NUM002 (comprada por la codemandantes doña Araceli ), que las superficies de terreno que se entregaron como anejos a la planta NUM004 no se computaron en el precio de la compraventa, que se fijó en relación a las características de las viviendas. Así las cosas, procede lo siguiente: (A) Estar a los valores del perito de la actora. (B) Conceder indemnización por pérdida de superficie a la titular de la vivienda número NUM000 , porque aunque en la escritura notarial se hubiera vendido como cuerpo cierto, esa mención sólo afecta a los linderos de la finca (si la superficie que queda dentro de ellos fuera inferior a la escriturada, el comprador no tendría derecho a reclamar), pero no a las características y consistencia del terreno. (C) Conceder indemnización por pérdida de superficie al titular de la vivienda número NUM001 , porque resulta indiferente, los efectos que nos ocupan, lo determinante no es que las dimensiones de la parcela se tuvieran en cuenta a la hora de fijar el precio, sino si la cosa entregada por la promotora coincide o no con la prometida en el contrato, falta de correspondencia que es evidente en nuestro caso. (D) Conceder indemnización por pérdida de superficie a los cotitulares de la vivienda número cuatro, por idéntica razón. (E) No indemnizar por este concepto al titular de la vivienda número NUM019 pero no por la vivienda número NUM019 , porque en el contrato privado de compraventa sólo se vendió una vivienda y una plaza de garaje, de manera que la promotora no se comprometió a entregar, además, un jardín; de manera que, aunque la titular de la vivienda número NUM019 a acabase recibiendo un jardín, carece de título que la habilite para recibir uno de mayor dimensión o mejores condiciones que el entregado. (F) No procede emitir condena de intereses, porque en el suplico de la demanda no se interesa (sólo se piden 'las cantidades que respectivamente se fijan en el hecho séptimo').

DECIMOTERCERO. Para comprender el quinto motivo de recurso, debe precisarse que, frente a la promotora, la parte demandante ejercitó acumuladamente acciones de incumplimiento contractual y de vicios ruinógenos. El fallo de la sentencia, pese a condenar a la promotora por título de vicios ruinógenos, la absuelve por el de incumplimiento contractual. Mediante este motivo, la demandante sostiene, con razón, que, respecto de la promotora, el crédito indemnizatorio tiene una doble causa: legal (por vicios ruinógenos) y contractual (porque todo vicio supone incumpliendo contractual), razón por la cual el motivo debe prosperar. El sexto motivo de recurso impugna que la promotora no haya sido solidariamente condenada a reparar los vicios que la sentencia atribuye al arquitecto y a la constructora, con fundamento en que, desde la perspectiva de la acción legal de reparación de los vicios ruinógenos, la promotora responde de todos. El motivo, obviamente, debe prosperar, porque siendo la promotora quien crea la construcción, y quien contrata a los profesionales, responde de la calidad de la cosa y de las negligencias cometidas por las personas a quienes contrató. El séptimo motivo de recurso impugna que la condena impuesta a todos (por causa de no poder discernirse la responsabilidad personal de cada uno de ellos), no lo haya sido con carácter solidario. Aunque la solidaridad se entiende implícita en la condena expresada en el fallo, ningún inconveniente hay en declararlo expresamente.

DECIMOCUARTO. El octavo motivo de recurso concierne a aquellos defectos cuya responsabilidad la sentencia imputa únicamente al contratista (entrada peatonal a las viviendas, defectos en canalones y bajantes de la cubierta de los edificios, inundación en la planta NUM025 , pavimento de planta de NUM025 de garajes, saneamiento, alumbrado general de la urbanización, pulsadores, modificado de los buzones comunitarios y remates de plantas NUM025 ), por considerarlos debidos a defectuosa ejecución. Según la apelante, de ellos deben también responder solidariamente el arquitecto y el aparejador. El segundo, porque en tanto que director de la ejecución de la obra y redactor del certificado final de la dirección de la obra, es responsable de toda la ejecución. Y el primero, porque en tanto que redactor del certificado final de la dirección de la obra, es responsable de que la obra se entregue en correctas condiciones para dedicarse, debidamente conservada, al fin que se la destina. El motivo debe prosperar respecto del aparejador, pero no del arquitecto, por dos razones. La primera, porque siendo todos ellos defectos de ejecución, debieron ser advertidos por el director de la ejecución, y mandados reparar, sin que -por lo demás- puedan ser considerados como meros defectos de terminación o acabado, pues en mayor o menor medida comprometen la habitabilidad (entradas, canalones y bajantes, saneamiento, buzones, etc.). Y la segunda, porque la simple expedición del certificado final de obra no hace al arquitecto responsable de todos los defectos de que pueda adolecer la construcción, sino sólo de aquéllos de los que deba responder conforme al artículo 17.1 a ) y b) LOE , ya que el art. 17.7 LOE no configura la inexactitud o falta de veracidad del certificado final de obra como una suerte de nuevo título de imputación de responsabilidad.

DECIMOQUINTO. Mediante el noveno y último motivo de recurso, la demandante impugna que la sentencia, pese a estimar sustancialmente la demanda, no haya impuesto las costas de la primera instancia a los codemandados. El motivo debe decaer, porque ni todos los codemandados resultan solidariamente condenados a reparar todas y cada una de las deficiencias indicadas en la demanda (esto es, las reseñadas en la pericial que con ella se acompañó), ni la apelante justifica ni aclara que las reparaciones objeto de condena coincidan sustancialmente con las que se interesaron en la demanda.

DECIMOSEXTO.Por cuanto antecede, es visto que el recurso de apelación debe ser parcialmente estimado, sin imposición de las costas de esta alzada ( artículo 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad el Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la conjunta representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN000 , DE BOO DE PIÉLAGOS, y de doña Rita , doña Ramona , don Cornelio , doña Araceli , doña Filomena , don Adriano , doña Gregoria , doña Reyes , doña María Virtudes , doña Adelaida , doña Josefina , don Melchor , don Feliciano , don Marco Antonio , don Sixto , doña Benita , doña Noemi , doña Angelica , doña Antonia , don Leopoldo , doña Flora y doña Sagrario , contra la ya referida sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Santander, debemos revocar y revocamos dicha resolución en los siguientes extremos:

A. Declarar que los codemandados don Aurelio , don Nemesio , 'FUENTE LA SIRENA, S.L.' y 'CORSAN COVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A.', son responsables de los defectos constructivos que a cada uno de ellos se imputan en los fundamentos de derecho segundo a noveno de esta sentencia; y condenarlos -con el carácter allí expresado- a reparar dichos vicios, del modo que se indica en el dictamen que el perito judicial, don Onesimo , emitió el 15 de junio de 2011.

B. Declarar que los codemandados don Nemesio , 'FUENTE LA SIRENA, S.L.' y 'CORSAN COVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A.', son responsables de las deficiencias de la madera de los porches de las viviendas de los actores; y condenarlos solidariamente a reparar dicho defecto del modo que se indica en el dictamen emitido por el perito judicial, don Onesimo , en fecha 15 de junio de 2011.

C. Declarar que los codemandados don Aurelio y 'FUENTE LA SIRENA, S.L.', son responsables del incumplimiento de la NBE-PI-96 (protección contra incendios en la planta de garajes); y condenarlos solidariamente a reparar dicho defecto del modo que se indica en el dictamen emitido por el perito judicial, don Onesimo , en fecha 15 de junio de 2011.

D. Declarar que la codemandada FUENTE LA SIRENA, S.L., es responsable de las deficiencias que en el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida se atribuyen en exclusiva a don Aurelio y a 'CORSAN COVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A.'; y condenarla solidariamente, junto con dichos codemandados, a reparar esos defectos, en la forma que se indica en el fallo de la sentencia recurrida.

E. Declarar que la responsabilidad que, por título de vicios de la construcción, la sentencia de primera instancia atribuye a la promotora FUENTE LA SIRENA, S.L., y la que por dicho título le atribuye esta nuestra sentencia, lo es también por título de incumplimiento contractual.

F. Condenar a la mercantil FUENTE LA SIRENA, S.L., a pagar a doña Ramona la suma de 4.001,49 euros; a don Cornelio , 2.959,24 euros; y a doña Araceli , 688,63 euros.

En todo lo demás, se confirma la sentencia recurrida. No se imponen las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.