Sentencia Civil Nº 508/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 498/2013 de 10 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N. 508/2014

Barcelona, 10 de julio de 2014

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

María José Pérez Tormo (Ponente)

María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 498/2013

Modificación Medidas Definitivas Nº 707/2012

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Granollers (Ant.Ci-5)

Apelante: Carmen

Abogado: Luis M Ibañez Goñi

Procuradora: Ana De Orovio Jorcano

Apelado: Narciso

Abogada: Cristina Magem Tenas

Procuradora: Maria Del Carme Cararach Gomar

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 9 de noviembre de 2012 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda principal y estimando la demanda reconvencional, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

-Supresión de la pensión de alimentos a favor de la hija Rebeca .

-Los gastos extraordinarios del hijo dependiente Jesús Carlos serán satisfechos al 50 por ciento entre ambos progenitores.

-Mantenimiento de la pensión de alimentos a favor del hijo Jesús Carlos según el Título que la dispuso.

-Prórroga quinquenal del derecho de uso sobre la que fuera vivienda familiar y referenciada en los autos a favor de Jesús Carlos y la progenitora custodia. Acomodo del contenido de dicho derecho al régimen ordinario previsto por el CCCat.

Sin condena en costas. '

Asimismo, se dictó Auto de fecha 23 de noviembre de 2012 en que se rectifica el error en la fecha de la sentencia, siendo la correcta la de 9 de noviembre de 2012 .

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de julio de 2014.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Recurre la Sra. Carmen la sentencia de primera instancia que ha estimado en parte la demanda de modificación de efectos de la anterior sentencia de divorcio y ha mantenido la atribución del uso de la vivienda que fue familiar a favor de la demandada con el límite temporal de cinco años, ha extinguido la pensión alimenticia paterna para la hija común Rebeca y ha mantenido la del hijo Jesús Carlos , respecto del que ha añadido la obligación de pago por mitad de sus gastos extraordinarios.

Solicita la Sra. Carmen en su recurso que se le mantenga el uso de la vivienda familiar a su favor de forma indefinida y asimismo, se mantenga la obligación alimenticia paterna para la hija común Rebeca .

El Sr. Narciso impugna la sentencia y solicita que se reduzca a 150 euros mensuales la pensión alimenticia del hijo común Jesús Carlos y se revoque el pronunciamiento relativo a los gastos extraordinarios de dicho hijo. Subsidiariamente, pide que los gastos médicos que se consideren extraordinarios se notifiquen a fin de poder impugnarlos, tanto en lo relativo a su necesidad como a su cuantía.

SEGUNDO.- El art. 233-20 CCC, aplicable al caso de autos ante la inexistencia de pacto entre las partes, establece dos criterios para acordar la atribución del uso del domicilio familiar. Indica este precepto legal que se atribuirá preferentemente, al progenitor a quien se haya atribuido la guarda de los hijos menores de edad o al cónyuge mas necesitado en uno de los casos que a continuación refiere el mismo precepto legal. Y debe fijarse un límite temporal a tal atribución, tal como refiere el apartado 5 del mismo precepto legal.

En el caso de autos se ha tenido en cuenta que la demandada tiene atribuido el uso de la vivienda desde 2002, fecha de la sentencia de separación, tiene ingresos por su trabajo, es titular de una vivienda en una población de Granada y de la mitad de la vivienda que fue familiar, por lo que considera esta Sala que el límite temporal de cinco años que ha fijado la sentencia es adecuado a las circunstancias concurrentes.

TERCERO.- El art. 237-1 CCCat indica que se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, y también los gastos para su formación si es menor de edad y para la continuación de la formación una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por una causa que no le sea imputable, siempre que mantenga un rendimiento regular, obligación que debe ser compartida por ambos progenitores, fijándose en proporción a las necesidades alimenticias del alimentista, y las posibilidades y medios de quien ha de prestarlos, que deben satisfacerlos, en este caso los progenitores de forma mancomunada y tal carga se ha de distribuir, según sus respectivos recursos y posibilidades, conforme establece el art. 237-7 del mismo texto legal . Debe pues tenerse en cuenta la la situación laboral y económica de ambas partes.

De la prueba practicada se ha acreditado que la Sra. Carmen trabaja haciendo limpiezas, tal como lo hacía en la fecha del divorcio, sin transparencia fiscal. En la sentencia de divorcio de 2007 consta que percibía 901'52 euros y ahora alega el actor que debe percibir 760 euros por dicho trabajo, según deduce de las horas de trabajo que realiza, según informe de detective que aporta. Percibe una prestación por hijo a cargo de 357'70 euros. Además, se ha acreditado ahora en esta alzada que está dada de alta en el régimen agrario desde el 1-5-2000 hasta el 31-12-2011, durante 11 años, dato que la demandada ha ocultado y ahora se ha conocido, lo que no puede beneficiarle. Se acredito en autos que había trabajado contratada por su primo al menos en dos ocasiones, la última de ellas durante tres días. No se ha acreditado que haya trabajado durante los 11 años que ha estado dada de alta en el régimen agrario pero si que ha cotizado lo que le permitirá obtener unos beneficios en el momento de su jubilación. Es titular de una vivienda en una población de Granada, como ya lo era en la época de la sentencia de divorcio.

El Sr. Narciso sigue cobrando una prestación por su incapacidad permanente en grado de absoluta, como en la época de la sentencia de divorcio, que ahora asciende a 2.189 euros. Acredita que han aumentado sus gastos pues ha solicitado dos préstamos personales lo que según alega, le impide seguir asumiendo el importe fijado como alimentos para su hijo incapaz Jesús Carlos .

Debe recordarse que la obligación alimenticia para con los hijos menores de edad o incapaces, como ha sido declarado el hijo común Jesús Carlos , es preferente a cualquier otra obligación que pueda ostentar el deudor alimenticio, tal como establece el Art. 237-8 CCCat .

Es preferente pues, su obligación para con su hijo Jesús Carlos sobre la que ha asumido con el banco por dos préstamos personales, conociendo además, como conocía su anterior obligación alimenticia para con su hijo Jesús Carlos , así como respecto de las obligaciones alimenticias respecto de su nueva compañera de la que manifiesta que no trabaja y él debe asumir sus gastos, como son los de móvil, entre otros. El actor percibe una pensión que se considera suficiente para seguir asumiendo el importe fijado en su día como alimentos del hijo común Jesús Carlos , ahora actualizado, y en mayor medida desde que ha dejado de pagar la pensión alimenticia de Rebeca , con el ahorro que ello implica, por lo que la reducción de la pensión de Jesús Carlos que solicita el actor en su impugnación no puede estimarse.

Tampoco debe estimarse su petición y dejarse sin efecto la obligación de pago de la mitad de los gastos extraordinarios del hijo común, pues estos como de los gastos alimenticios ordinarios deben ser asumidos por ambos progenitores, de conformidad a lo establecido en el art. 237-7 CCCat .

Debe recordarse que se entenderá por gasto extraordinario los que excedan de la naturaleza de gasto ordinario, que no sean habituales y sean necesarios e imprevisibles en ese momento, sin que sea preciso recabar el consentimiento de la otra parte, siendo suficiente su comunicación. Su coste será sufragado por mitad entre ambos progenitores. Tendrán el mismo tratamiento los gastos en que conste el consentimiento en la asunción del pago y los que hayan obtenido reconocimiento judicial.

Los gastos médicos y de salud tendrán siempre el tratamiento de gasto extraordinario en tanto sean necesarios.

Siendo pues extraordinarios los relativos a salud del hijo Jesús Carlos , siempre que sean necesarios, no será preciso recabar el consentimiento del padre, sino que será suficiente su comunicación. En su caso, podrá plantearse el incidente previsto en el art. 776,4º LEC .

Se desestima pues, la impugnación planteada por el Sr. Narciso .

CUARTO.- La situación de la hija común Rebeca es diferente. El artículo 233-4 CCCat aplicable al caso de autos, permite la fijación en los procedimientos matrimoniales, de una pensión de alimentos, en los términos establecidos en el artículo 237-1 CCCat , a favor de los hijos mayores de edad, que conviven con uno de los progenitores y no tienen medios de vida propios, a cargo del progenitor con el que no conviven, y que en consecuencia hace referencia a aquellas situaciones de ruptura en que el hijo mayor de edad todavía convive en el hogar familiar, continúa su formación y carece de ingresos suficientes para su propia subsistencia. En este caso, Rebeca ha finalizado sus estudios y tiene pues capacidad de trabajo. La demandada reconoce que su hija la ayuda en las tareas de limpieza que realiza, ingresando con ello en el mercado laboral, aunque de forma precaria, tal como suelen los jóvenes hoy en día iniciar su andadura laboral. Por lo que el recurso planteado sobre este pronunciamiento de la sentencia debe ser desestimado.

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación de la Sra. Carmen conlleva la expresa condena en costas de su recurso en aplicación de lo previsto en los Art. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al Sr. Narciso las de su impugnación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña. Carmen y la impugnación planteada por Don. Narciso contra la sentencia dictada en fecha veintiuno de mayo de dos mil doce por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Granollers , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa condena en costas a la Sra. Carmen de su recurso y al Sr. Narciso de su impugnación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.