Sentencia Civil Nº 508/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 473/2013 de 11 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0008031

Recurso de Apelación 473/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 2316/2010

APELANTE:D./Dña. Jeronimo

PROCURADOR D./Dña. GLORIA MESSA TEICHMAN

D./Dña. Jeronimo

APELADO:28044 C.P. DIRECCION000 , NUM000 , MADRID

PROCURADOR D./Dña. ALBERTO HIDALGO MARTINEZ

C.P. DIRECCION000 DEL DISTRITO DE VICALVARO, NUM000

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. CESAR TEJEDOR FREIJO

En Madrid, a once de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 2316/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid a instancia de D. Jeronimo apelante - demandado, representado por la Procuradora Dña. GLORIA MESSA TEICHMAN contra 28044 C. DIRECCION000 , NUM000 , MADRID apelado - demandante, representado por el Procurador D. ALBERTO HIDALGO MARTINEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23/01/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 23/01/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 1º.- ESTIMO la demanda formulada por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID contra D. Jeronimo .- 2º.- CONDENO al demandado a que abone a la actora la cantidad de 412.718,38 euros. 3º.- CONDENO al demandado al pago del interés legal de la suma a la que asciende la condena desde la interpelación judicial.- 4º.- CONDENO al demandado al pago de las costas. Con fecha 25 de febrero de 2013, se dictó auto aclaratorio de la anterior resolución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Se rectifica el pronunciamiento 2º del fallo de la sentencia de 23 de enero de 2013 sustituyendo la cantidad de 412.718,38 por la de 397.273,96 euros.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia dictada en la primera instancia se ha alzado la representación procesal del demandado DON Jeronimo , que articula su recurso alegando:

- Error de derecho. Errónea aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación.

- Error en la valoración de la prueba. De la imposibilidad de mi representando de conocer el estado real de la cimentación perimetral.

- Del enriquecimiento injusto de la comunidad actora.

- De la valoración de los daños.

- De los intereses.

- De las costas.

SEGUNDO: Punto de partida para la resolución del presente recurso, es que ha quedado determinado, por las periciales técnicas, que las lesiones sufridas en el edificio de viviendas litigioso, que fundamentan la reclamación de la comunidad de propietarios actora, se han debido a que los sistemas de cimentación del edificio (interior y perimetral) no se comportaban del mismo modo, ya que una se sustentaba sobre el terreno y otra sobre una capa arcillosa de tal modo, que tras el recalce de la cimentación proyectado por el arquitecto recurrente, al limitar su actuación a las zapatas interiores del edificio, e inmovilizarse solo parte de la estructura, se produjo la concentración de carga sobre los elementos estructurales interiores y el posterior colapso de estos debido al incremento de la tensión superior a la admisible. Entendemos, por tanto, compartiendo el criterio de la Juzgadora de instancia que resulta de plena aplicación la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, pues si bien es cierto que no se discute que el sistema de micropilotes proyectado por DON Jeronimo fuera adecuado para la cimentación interna del edificio, lo que se le imputa es que actuara exclusivamente sobre una parte de la cimentación sin cercionarse previamente del estado de la cimentación perimetral, lo que entra de lleno en la responsabilidad contemplada en los artículo 10 y 17.1 a) de la citada Ley 38/1999 , sin perjuicio de la contractual asumida con la comunidad de propietarios demandante que contrato sus servicios profesionales como arquitecto superior. No se imputa por la sentencia al recurrente responsabilidad directa en el recalce de la cimentación perimetral efectuada en el año 1987 que fue proyectada por otro arquitecto (Sr. Heraclio ). Pero sí indirecta como más tarde razonaremos. Lo que nos lleva al examen de la segunda alegación del recurso.

TERCERO: Alega la parte recurrente que DON Jeronimo no sólo no tenía motivo alguno para pensar que el recalce de la cimentación perimetral estaba mal hecho, sino que, precisamente, disponía de todos los elementos de juicio para considerar que estaba bien ejecutado. Reconoce que no encargó un estudio geotécnico, y que la legislación ( artículo 4 de la Ley 2/1999 de Medidas de Calidad en la Edificación de la Comunidad de Madrid ) impone que previamente a obras de reforma o rehabilitación que afecten a la cimentación o modifiquen significativamente los empujes que la estructura deba transmitir al terreno, deberán conocerse las características geotécnicas del terreno para lo cual se harán los estudios pertinentes que se incorporarán al proyecto. Pero entiende que esta obligación corresponde al promotor conforme a lo dispuesto en el artículo 9.2 b) de la Ley de Ordenación de la Edificación . Añade a continuación que entre la documentación que le proporcionó la comunidad de propietarios constaba un informe geotécnico de INTERMAC emitido en el año 1986 e insiste en que lo que no ha funcionado ha sido el recalce de la cimentación perimetral preexistente. A estas alegaciones debemos señalar que la Ley 2/1999 exige el estudio geotécnico cuando vayan a ejecutarse que afecten a la cimentación y que estos informes deben incorporarse al proyecto, de lo que se deduce que no son suficientes informes incorporados a otros proyectos anteriores, bien referidos a la construcción de la edificación o reformas posteriores. La cimentación es la parte estructural del edificio encargada de transmitir las cargas al terreno, siendo su finalidad sustentar estructuras garantizando la estabilidad de la edificación y evitar daños a los materiales estructurales y no estructurales. Por tanto, debe ser considerada como un sistema de tal modo que cualquier intervención en la misma afecta a la totalidad del conjunto. Por otra parte, la obligación del promotor es la de obtener y costear estos informes, pero no siendo un profesional, como ocurre en el presente caso, deberá ser el técnico contratado, que tiene o debe tener conocimiento de la normativa aplicable, el que advierta de la necesidad de elaborar previamente los estudios necesarios para incorporarlos a su proyecto, exigencia que el recurrente sin duda omitió. Lo cierto es que, como reconoce el escrito de recurso el recurrente consideró en base a la documentación proporcionada por la comunidad de propietarios que no era necesario un informe geotécnico ni actuar sobre la cimentación perimetral. Y esa omisión es precisamente lo que produjo el colapso pues una parte de la cimentación se asentaba sobre el terreno y otra flotaba sobre una capa de arcilla.

CUARTO: Alega el recurrente que la actuación de DON Jeronimo se circunscribió a lo pactado con la demandante y que la comunidad de propietarios no ha aportado a los autos la hoja de encargo o contrato, siendo así que la falta de aportación de la citada documentación debe perjudicar a la parte demandante. Tal alegación tampoco puede ser acogida. De haber existido una hoja de encargo debiera estar en poder del arquitecto demandado y, por tanto, el que no se haya aportado no puede llevar a la conclusión pretendida de que el encargo se limitó a la cimentación interna. Por otra parte, la secuencia de hechos tal y como aparecen acreditados por la documental obrante en autos, demuestra que la comunidad de propietarios contrató los servicios de DON Jeronimo como consecuencia de la inspección de la Gerencia Municipal de Urbanismo de abril de 2003. Resulta inverosímil que la comunidad de propietarios pudiera decidir por sí misma que solo era necesario actuar sobre la cimentación interna y no sobre la perimetral. La comunidad contrató un técnico para que resolviera los problemas de cimentación. E indudablemente fue el apelante el que propuso la solución y redactó el proyecto.

QUINTO: Entendemos que la confianza de DON Jeronimo en que la cimentación perimetral descansaba sobre el terreno y estaba perfectamente ejecutada, basándose en el proyecto y el certificado de final dirigida y proyectada por Don Fausto en el año 1987, sin ningún estudio geotécnico ni ensayo ni prueba sobre el terreno se aparta claramente de la 'lux artes' exigible. Pero es más, atendiendo a la citada documentación, vemos que el Decreto de 1 de abril de 2003 de la Gerencia de Urbanismo, que cita el recurso, apunta a dos posibilidades: la ineficacia del recalce realizado o bien que no se actuó sobre la totalidad de la cimentación habiéndose omitido las zapatas interiores. Entendemos que se debieron comprobar ambas hipótesis y no solo una de ellas. Esto es, al aceptar que la cimentación perimetral estaba bien ejecutada sin ningún ensayo o prueba, el arquitecto recurrente asumió frente a la comunidad demandante las consecuencias de que no fuera así, como realmente aconteció.

SEXTO: En cuanto a la alegación de enriquecimiento injusto de la comunidad actora, se afirma que no hay perjuicio por la ejecución de unas obras que igualmente hubiera debido acometer si el proyecto encargado a DON Jeronimo se hubieras extendido al resto de la cimentación perimetral, concluyendo que el único gasto repercutible sería la cantidad de 19.386,84 euros, equivalente a los gastos pagados a 'Dragados, S.A.' por los trabajos de urgencia parta el aseguramiento del edificio. Se trata de una alegación nueva que no fue oportunamente opuesta en la contestación a la demanda y que no formó parte del debate y en consecuencia no podemos examinar, pues lo impide el artículo 456.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que recoge el principio general de Derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'.

SÉPTIMO: En cuanto a la valoración de los daños, entiende la parte recurrente que de la indemnización fijada en la sentencia apelada, deberían descontarse diversas partidas o conceptos que entienden no serían repercutibles. Tal pretensión no puede ser acogida. Como razona la parte apelada los honorarios de los arquitectos Sres., Pedro Enrique y Celso en concepto de dirección de obra, fueron objeto de modificación a la baja en la audiencia previa al juicio, y si bien la sentencia apelada no contempló dicha modificación, si lo hizo en el auto aclaratorio de 25 de febrero de 2013 , que forma parte inseparable de la citada resolución. Tampoco puede excluirse la cantidad de 9.400,00 euros abonados por la comunidad de propietarios para la confección del dictamen pericial (documentos nº 15 y 4 de la demanda). Aunque por regla general el importe de los dictámenes periciales que se aportan a juicio, forman parte de las costas del procedimiento, en el caso que nos ocupa el llamado 'dictamen pericial de edificio de 20 viviendas en c/ DIRECCION000 , (Madrid), fue elaborado para comprobar y analizar las lesiones del edificio que tuvo que ser desalojado por sus ocupantes y ante la negativa del arquitecto recurrente pese a los requerimientos que le fueron efectuados. Por tanto forma parte de los daños y perjuicios sufridos por la comunidad de propietarios. No apreciamos, por otra parte, que la sentencia apelada haya duplicado la suma de 9.400,00 euros por el citado dictamen pericial que en el escrito de demanda se incluyó entre los daños y perjuicios (26.690,71 euros) que la sentencia acoge en su totalidad. Aunque es cierto que la citada cantidad se computaba inicialmente en otro apartado de la sentencia (redacción de proyecto básico y dirección de obras de consolidación (documentos 14 y 15 de la demanda), ese doble cómputo ha sido objeto de rectificación por Auto de 25 de febrero de 2013 a raíz de la solicitud de aclaración de la parte recurrente, resolución que rectificó la cantidad inicialmente concedida. Finalmente en cuanto a los honorarios facturados por los arquitectos por el concepto de Inspección Técnica de Edificio no se ha probado que no obedezca a las propias obras de consolidación estructural y rehabilitación, por lo que no hay elementos de juicio para excluirlas.

OCTAVO: En cuanto a los intereses de demora de la condena pecuniaria desde la interpelación judicial, entendemos que si bien es cierto que la jurisprudencia clásica, en aplicación de la regla 'in illiquidis non fit mora', mandaba desestimar la pretensión de condena del deudor a pagar los intereses de demora ( artículos 1100 y 1108 del Código Civil ) cuando la sentencia que ponía fin al proceso declaraba que la deuda que los podía generar era inferior a la reclamada en la demanda, considerando, que la discrepancia de las partes sobre la cuantía del debitum convertía en necesario un proceso para liquidarlo y, por ello, en ilíquida la deuda hasta la sentencia, no menos cierto es que dicho criterio ha sido definitivamente abandonado para dar paso a otro conforme al cual se rechaza todo automatismo, centrándose en la valoración de la razonabilidad de la oposición del deudor a aceptar como debida la cantidad que se le reclama. En el presente caso, la condena al pago de intereses de demora resulta totalmente procedente, pues el juicio de razonabilidad no puede ser favorable a quien se ha opuesto totalmente a reconocer la deuda, siendo así que la reducción de la reclamación inicial en la audiencia previa obedece no a la excepciones opuestas por el demandado, sino a la concreción de los gastos una vez concluidas las obras de consolidación y rehabilitación.

NOVENO: Por último, entendemos que la sentencia apelada ha aplicado correctamente en el presente caso la de la doctrina de la estimación sustancial de la demanda en cuanto al pronunciamiento relativo a las costas de la instancia. La reducción de la cantidad inicialmente reclamada, posteriormente rectificada en el auto aclaratorio, obedece a las rectificaciones efectuadas en la audiencia previa al juicio, donde quedó concretado el objeto del debate, y sobre las cantidades -no los conceptos- reclamados, y ello debido a la necesidad de adecuar la reclamación al coste final de las obras de consolidación y rehabilitación que finalmente fue inferior a lo inicialmente presupuestado. En definitiva, entendemos que la demanda ha sido admitida sustancialmente tal y como acertadamente razona la sentencia recurrida.

DÉCIMO: Por lo expuesto, procede la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por DON Jeronimo , con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , procede acordar la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Jeronimo contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2013 , aclarada por auto de 25 de febrero de 2013, dictada en juicio ordinario seguido con el nº 2316/2010 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid , confirmando dicha resolución en todos sus pronunciamientos, y se imponen a la parte recurrente las costas originadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.