Sentencia Civil Nº 508/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 240/2014 de 11 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0027141

Recurso de Apelación 240/2014 CR

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 845/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Nicolasa y D./Dña. Abilio

PROCURADOR D./Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 240/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

DON JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

DON JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a once de diciembre de dos mil catorce

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 845/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 240/2014, en los que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apelados, D. Abilio y DÑA. Nicolasa , representados por la Procuradora Doña. Cayetana de Zulueta Luchsinger; de otra, como demandada y hoy apelante, BANKIA S.A.,representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril y como tercera interviniente CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril; sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid, en fecha quince de enero de dos mil catorce, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que estimando la demanda formulada por la Procuradora CAYETANA DE ZULUETA, en nombre y representación de Abilio y Nicolasa contra BANKIA S.A. representada por el Procurador FRANCISCO ABAJO ABRIL debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción por canje de fecha 27 de mayo de 2009, de la orden de suscripción de la misma fecha, de 2011, por un valor de 106.999 euros y de los contratos de participaciones preferentes a ellas vinculadas, así como condeno a la entidad BANKIA a restituir la suma de 106.000 euros, consistente en el precio o importe invertido, devolviendo a los actores las participaciones preferentes, o en su caso los intereses que hubiesen percibido, debiendo la entidad Bankia abonar el interés legal de la suma, desde la fecha de interpelación judicial hasta su pago y abono de las costas. Que debo absolver y absuelvo a CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. de los pedimentos de la actora sin hacer expresa imposición de costas.'.

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día diez de diciembre del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

Segundo.- D. Abilio y Dª Nicolasa formularon demanda contra Bankia, SA en petición de que se declarase la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes que suscribieron con fechas 27 de mayo de 2009 (una por 18.000 euros y otra por 6.000 euros), con fecha 11 de julio de 2011 (por 70.000 euros) y con fecha 3 de agosto de 2011 (por 12.000 euros), con la restitución de dichas cantidades, más intereses legales desde la fecha de cada inversión.

La sentencia de instancia estimó la demanda al apreciar que el consentimiento de los actores estuvo viciado por error. Declaró la nulidad de las mencionadas órdenes de suscripción y contratos a ellas vinculados, y condenó a Bankia a devolver a los actores el importe total de 106.000 euros, más intereses legales desde la fecha de interpelación judicial, si bien los actores deben devolver los rendimientos percibidos.

Tercero .- La apelante insiste en la excepción de caducidad de la acción ejercitada por haber transcurrido más de cuatro años ( artículo 1.301 del Código Civil ) desde la orden de suscripción de las participaciones preferentes, el 27 de mayo de 2009, hasta la presentación de la demanda (18 de junio de 2013). La excepción solo afecta a dos de las cuatro órdenes de suscripción, ya que las dos últimas son de fecha 11.07.2011 y 03.08.2011, no pudiendo ni hipotéticamente afectarles el plazo de caducidad por haberse presentado la demanda antes de los cuatro años desde la suscripción.

Conforme al artículo 1.301 del Código civil , la acción de nulidad 'solo durará cuatro años', tiempo que empezará a correr en los casos de 'error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'. Declara la STS, Civil, de 11 de Junio de 2003, Recurso 3166/1997 (se subrayan frases relevantes):

«Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino quesólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó».

Y añade que:

«Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil ».

En el caso de autos, tratándose de un contrato de tracto sucesivo no puede considerarse consumado el contrato mientras el mismo despliega efectos, por lo que no puede aceptarse que el día inicial del plazo de caducidad sea el de firma de la orden de suscripción, pues ese es el día de celebración del contrato, no el de su consumación. Bankia aportó a los autos el documento expedido por ella (folio 243) en el que consta que por el concepto de abono de cupones se pagaron rendimientos procedentes de las participaciones preferentes a los actores desde el 07/10/2009 hasta el 07/07/2011, luego es claro que antes de esta última fecha no se había producido la consumación del contrato y que no han pasado cuatro años desde ese 07/07/2011 ( dies a quo) hasta la presentación de la demanda el 18/06/2013. Lo cual basta para desestimar la excepción de caducidad de la acción, confirmando lo resuelto al respecto por la sentencia de instancia, sin perjuicio de que, además, el carácter perpetuo de la inversión no permite siquiera considerar que el contrato haya sido consumado en tanto la inversión subsista.

Cuarto .- Sobre el concepto y regulación de las participaciones preferentes, siguiendo la sentencia de 25 de junio de 2014 de la Sección 13 de la Audiencia Provincial de Madrid, recurso número 737/2013 , podemos decir que:

'Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España)'.

'Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito'.

a) 'Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal.'

b) 'Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.'

'El Consejo de administración de la entidad emisora o matriz podrá cancelar discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado.'

'El pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de emisión, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.'

'La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste.'

c) 'No otorgan a sus titulares derechos políticos respecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo en los casos excepcionales en que se establezcan en las condiciones de emisión.'

d) 'No confieren derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.'

e) 'Tienen carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuyen, por tanto, derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.'

f) 'Son de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad, induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.'

g) 'No disfrutan de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.'

h) 'Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo. Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo asumido, puesto que carece de voz y de voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente.'

Este último aspecto resulta trascendental en la comprensión del producto y en la solución del litigio. Dice la sentencia de la Sección 1 de la Audiencia Provincial de Vitoria de 1 de septiembre de 2014, recurso número 182/2014 (se añaden subrayados), consideraciones que asume esta Sala:

«En cuanto inversión o producto financiero cabría calificarlo como de ' alto nivel de riesgo' y ' complejo' en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito (BOE de 31.08.2012), sobre todo cuando no se explica clara y concisamente su naturaleza jurídica, haciendo pasar o confundiendo su adquisición como si fuera una inversión con mayor o menor grado de retorno del capital con el que se adquiere, al margen del aseguramiento o no de un rédito mínimo durante su tenencia. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30.01.2013 refiere que 'las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión'. Y dicho carácter complejo, además de por lo dicho, se deriva del art 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos los desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de «general conocimiento», y en los que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento, y los que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. De este modo, la participación preferente es valor complejo porque la ley no lo expresa como 'no complejo' y porque tampoco cumple los 3 requisitos mencionados».

Quinto .- Bankia sostiene que se facilitó a los demandantes información suficiente sobre las características y riesgos que presentaban las participaciones preferentes a través de la documentación que ha aportado a los autos y verbalmente a través de sus empleados.

Sobre el alcance de los deberes de información y asesoramientoque pesan sobre la entidad financiera señala la STS de 20 de enero de 2014, recurso número 879/2012 (doctrina reiterada en las Ss. del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012, y de 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012):

«... ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto».

«El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3)».

«El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas».

«En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento».

« Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad».

«La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa».

«... estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidadopera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan».

«Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes(...)la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse(...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión(...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción(...)».

Sexto .- El test de conveniencia. Fue aportado como documento 7 de la contestación a la demanda.

Solo se hizo a Dª Nicolasa , no a Abilio , esto es, solo a uno de los demandantes, pese a que los dos aparecen como titulares de las órdenes de compra de las participaciones preferentes. No se considera justificado que no se haga a todos los clientes, a tenor del artículo 79 bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV), pues los dos demandantes resultan afectados por la inversión y la norma no exceptúa a ninguno de ellos del preceptivo test de conveniencia.

En segundo lugar, el test aparece realizado a ordenador, marcando con una x las opciones elegidas, y está hecho sin rigor alguno, sin que sirva para precisar los ' conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado' (artículo 79 bis.7 citado), cuando el producto de que se trata, participaciones preferentes, era complejo y de alto riesgo. Constaba ese test de cuatro preguntas:

1- Pedía el grado de conocimientos que posee 'sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros' en base a su nivel de estudios y experiencia, marcándose la casilla de 'escasos'. De esta respuesta no resulta ningún conocimiento del producto de que se trata (participaciones preferentes) ni del funcionamiento de los mercados financieros, aspecto este genérico y ajeno a la específica inversión que se pretendía hacer.

2- Preguntaba si conocía la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija, marcando la respuesta 'conozco los aspectos necesarios', respuesta genérica que nada ilustra, además de ignorarse cuáles serían esos supuestos aspectos conocidos. No pregunta, sin embargo, por participaciones preferentes.

3- En una larga pregunta que además envuelve información, lo que la inhabilita para la finalidad que se pretende, preguntaba si conocía y entendía las variables que intervienen en la evolución 'de este producto', como son 'la naturaleza de la deuda perpetua o participaciones preferentes, que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo' y 'el comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno euro', marcándose la respuesta 'conozco el funcionamiento general de estas variables'. Para el no entendido en la materia, como era la actora, se trata de preguntas ininteligibles, sin que la respuesta pueda considerarse indicativa de ningún conocimiento sobre participaciones preferentes, aunque lo intente aparentar.

4- Preguntaba si había realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija, marcándose la respuesta 'sí'. Pero, una vez más, no se refiere a participaciones preferentes, que es sobre lo que debía versar el test de conveniencia.

El resultado del test fue 'conveniente'. Este test resulta absolutamente insuficiente e inadecuado para saber si una persona tiene algún conocimiento real del producto de inversión de que se trata y para determinar su grado de experiencia en productos similares; tiene un carácter genérico y de él no resulta en absoluto el perfil inversor de la persona ni su conocimiento del producto (inexistente en el caso de autos) ni su experiencia en productos similares (también inexistente). En la contestación a la demanda se apunta, como toda experiencia de los actores, que con anterioridad habían invertido en acciones y en una ocasión suscribieron participaciones preferentes de Endesa, lo que confirma su desconocimiento de los productos de inversión complejos y de alto riesgo, caracterizándose los actores como inversores conservadores que buscaban la seguridad de sus ahorros y rentabilizar los mismos sin asumir riesgos, lo que viene avalado por la condición del Sr. Abilio de pensionista de 73 años y su esposa como ama de casa de 71 años.

Lo que pretende el test de conveniencia es que el cliente « facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado» ( artículo 79 bis.7 de la LMV). Conforme al artículo 73 'Evaluación de la conveniencia' del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, « A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional». Pero del test realizado no se obtiene información veraz ni sobre los conocimientos de la Sra. Nicolasa sobre productos financieros complejos y de alto riesgo ni sobre su experiencia con los mismos; por el contrario, no estando vinculada por profesión (solo consta en autos que es ama de casa) ni por experiencia con inversiones complejas y de alto riesgo, el resultado del test de conveniencia no debió ser 'conveniente', sino todo lo contrario. Respecto del codemandante, al no habérsele hecho el test de conveniencia, el incumplimiento del artículo 79 bis de la LMV es más que meridiano, luego nunca Bankia debió considerar que era un producto adecuado para los demandantes, sino advertirles de todo lo contrario.

Se trataba, en definitiva, de clientes minoristas a tenor del artículo 78 bis de la LMV, que considera como tales ' todos aquellos que no sean profesionales', siendo profesionales ' aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos' (apartado 2 del precepto) y los comprendidos en la enumeración del apartado 3. Como minoristas, les alcanzaba el más alto nivel de protección previsto en la normativa del mercado de valores, con la obligación de la entidad de proporcionar al cliente ' información imparcial, clara y no engañosa' (art. 79 bis.2 LMV) y suministrarle ' de manera comprensible información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' (art. 79 bis.3 LMV). Nada de esto se cumplió.

Como el test tiene « la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente», de modo que « cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, se lo advertirá » (artículo 79 bis.7 de la LMV), es claro que Bankia, SA incumplió esta norma, pues lejos de advertir a los hoy actores que el producto era inadecuado para ellos, lo consideró 'conveniente'. Este incumplimiento es sumamente relevante, por cuanto tuvo influencia decisiva en el hecho de que los hoy actores suscribieran las órdenes de compra de las participaciones preferentes. Si esta suscripción hubiera ido precedida, como era obligatorio a tenor de la normativa citada, de su clasificación como clientes minoristas, de un test de conveniencia realizado a los dos y de forma seria, completa, profesional y veraz, así como de la correspondiente y obligatoria advertencia por la entidad de que el producto no era adecuado para los dos clientes, podría asumirse que estos eran los únicos responsables del resultado de su inversión. Pero no en el caso contrario, que es lo que ha sucedido en el supuesto de autos.

Séptimo .- En cambio, la confianza depositada por los actores en el personal de Caja Madrid por la vinculación que tenían con la entidad fue lo que les indujo a suscribir un producto inadecuado para ellos, de gran riesgo, de lo que racionalmente debe concluirse que existió asesoramientopor parte de Bankia. Esta lo ha negado en su contestación y en su recurso, pero de los hechos de autos no puede inferirse que los actores, sin conocer nada del mundo financiero y de las inversiones de riesgo, puedan tener conocimiento ni deseo de invertir en un producto como las participaciones preferentes. Por el contrario, son designados en la demanda los empleados de Caja Madrid D. Roberto de la Fuente (en las órdenes de 2009) y D. Juan Pablo como los empleados que les aconsejaron y les indujeron a invertir en preferentes.

Para determinar cuándo se puede decir que existe asesoramiento en materia de inversión, señala la STS de 20 de enero de 2014, recurso número 879/2012 :

«Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE ».

«El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público».

«De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)».

El indicado concepto de asesoramiento en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE es el acogido por nuestra legislación ( artículo 63.1.g/ de la Ley del Mercado de Valores , Ley 24/1988, de 28 de julio): se entiende por asesoramiento en materia de inversión « la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros».

En el caso de autos, debe concluirse que existió asesoramiento por parte de Bankia, no mera labor de comercialización, por cuanto a través de sus empleados realizó a los actores recomendaciones personalizadas de inversión en las participaciones preferentes, no mera labor publicitaria de carácter general. De esto se sigue que el no haber realizado a ninguno de los dos demandantes el test de idoneidad (artículo 79 bis.6 de la LMV) constituye incumplimiento por Bankia de esa norma imperativa, no dejando constancia en ese preceptivo test de los datos fundamentales exigidos por la ley, como son la situación financiera y los objetivos de inversión de los actores.

Quiere decirse con esto que el incumplimiento que se acaba de apreciar determina la irrelevancia de la información suministrada por la entidad en los documentos que aporta a los autos y de las informaciones verbales que dice transmitidas a los demandantes. Se han incumplido por Bankia normas legales imperativas y no puede excusar este incumplimiento con cualesquiera informaciones parciales, escritas o no, que haya ofrecido a los clientes, pues estos no fueron correctamente informados sobre el producto, no se les advirtió exacta y completamente de los riesgos de esa inversión, como exigen los preceptos citados, y, sobre todo, Bankia no les advirtió de que las participaciones preferentes no eran producto adecuado para los demandantes.

Octavo .- Con los antecedentes que se han dejado expuestos es claro que no puede acogerse la alegación de Bankia sobre inexistencia o inexcusabilidad del error padecido por los demandantes.

Ya han quedado expuestos los incumplimientos en que incurrió Bankia en el caso de autos, comenzando por la inexistencia del preceptivo test de idoneidad (artículo 79 bis.6 de la LMV), por existir asesoramiento en materia de inversión, en el que recabase información sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto de que se trata, participaciones preferentes, así como sobre su situación financiera y sus objetivos de inversión. La incorrección del test de conveniencia realizado, que no lo fue a todos los demandantes, no advirtiéndoles de que el producto no era adecuado para ellos (artículo 79 bis.7 LMV). La omisión, en definitiva, de toda una completa información sobre las características y riesgos que implicaba una inversión compleja y de alto riesgo como son las participaciones preferentes, todo lo cual vició por error el consentimiento de los demandantes.

Como señala la STS de 21 de noviembre de 2012, Recurso nº 1729/2010 :

«Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre mucha. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea».

El error padecido ha de recaer, como así sucedió en el caso presente, «sobre la sustanciade la cosa que constituye el objeto del contrato»; fue « esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración»; y excusable, en cuanto que no pudo ser evitado con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes ( STS 21 noviembre 2012 , ya citada, y las que esta cita). Este error fue propiciado por el incumplimiento por Caja Madrid, hoy Bankia, de las obligaciones legales de información y actuación que se han dejado reseñadas.

La STS de 20 de enero de 2014 (recurso número 879/2012 ) se pronuncia respecto de ' cuál es la incidencia de la infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79 bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error', doctrina que reiteran dos sentencias del T.S. de 7 de julio de 2014 (recursos 892/2012 y 1520/2012 ) y la de 8 de julio de 2014 (recurso 1256/2012 ) y es aplicable al caso presente:

«De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada».

«Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato» [...]

«Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

La defectuosa e incompleta información proporcionada por Caja Madrid, hoy Bankia, a los demandantes sobre las características y riesgos de las participaciones preferentes que suscribieron dieron lugar a un error sustancial y excusable de los demandantes sobre la realidad de los contratos que suscribían, siendo ajustada a Derecho la anulación declarada por la sentencia de instancia ( artículos 1.265 y 1.300 del Código civil ), con las consiguientes consecuencias restitutorias que establece ( artículo 1.303 del mismo Código ). Todo lo cual determina la desestimación del recurso de Bankia.

Noveno .- Impugnación de la sentencia por los demandantes.

El recurso de los actores se refiere a que la sentencia condena a Bankia al pago de intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, sosteniendo los actores que deben devengarse desde la fecha de la inversión.

El artículo 1.303 del Código Civil establece que « Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses ...», teniendo por objeto reintegrar a los contratantes a la situación inmediatamente anterior a la contratación, por cuanto «la finalidad del precepto es que las personas afectadas vuelvan a tener la misma situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador» ( sentencias de 23 de junio de 2008 , 15 de abril de 2009 , 5 de marzo y 12 de noviembre de 2010 , citadas por la sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia Provincial de 25 de junio de 2014, número de recurso 737/2013 , ponente sr. De Bustos Gómez-Rico). De ahí que, de igual forma que los actores han sido condenados a devolver los rendimientos percibidos como consecuencia de las órdenes de suscripción que se anulan, Bankia deba abonar intereses legales desde la fecha de cada inversión, no solo desde la reclamación judicial. En consecuencia, se estima este recurso.

Décimo .- Procede imponer a la apelante Bankia las costas causadas por su recurso ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). No procede hacer imposición de las costas causadas por el recurso de los demandantes ( artículo 398.2 de la misma Ley ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por Bankia, SA contra la sentencia dictada con fecha quince de enero de dos mil catorce por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid , con imposición a la parte apelante de las costas causadas por su recurso con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ..

Y estimamos el recurso presentado por D. Abilio y Dª Nicolasa contra la referida sentencia, acordando:

1º. Que los intereses legales a cuyo pago se condena a Bankia, SA se devengan desde la respectiva fecha de cada orden de suscripción de participaciones preferentes.

2º. No se hace imposición de las costas causadas por este recurso de los actores.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación conforme al artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.