Sentencia Civil Nº 508/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 453/2014 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 453/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 24 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1095/2013

S E N T E N C I A núm. 508/15

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Dª Mireia Borguñó Ventura

Dª Ana María Ninot Martínez

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de diciembre de dos mil quince

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1095/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 24 Barcelona, a instancia de Carlota quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CATALUNYA BANC SA, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Carlota contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 3 de marzo de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por Carlota frente a CATALUNYA BANC SA con la pretensión de que fuese indemnizado en la suma de19,059.20 ? por incumplimiento contractual de dicha demandada CATALUNYA BANC SA a la que ABSUELVO LIBREMENTE y con todos los pronunciamientos favorables de las pretensiones en su contra formuladas por la actora Carlota DISPONGO que cada contendiente Carlota y CATALUNYA BANC SA peche con las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de las ocasionadas en este primer grado'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Carlota y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado dieciséis de diciembre de dos mil quince.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mireia Borguñó Ventura.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de D. Carlota interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 3 de marzo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 1095/2013.

La mencionada resolución desestimó la demanda presentada por el apelante contra CATALUNYA BANC S.A., en la que se ejercita acción de resolución contractual por incumplimiento de la demandada de su deber de informar en la operación de compra de deuda subordinada, y por proceder al canje de dicha deuda subordinada por acciones sin su consentimiento, acciones que después vendió al FGD con un menoscabo del 23% respecto de la inversión inicial, fijando el importe de la cantidad reclamada en 19.059,20 ?, coincidente con dicha proporción, más sus intereses legales desde la reclamación extrajudicial.

La resolución de primera instancia entiende que si bien existió un incumplimiento circunstancial y no radical del deber de información y transparencia exigible a la entidad bancaria, computando los rendimientos percibidos, el actor no sólo recuperó el capital invertido sino que incluso obtuvo una ligera ganancia, por lo que no es procedente sancionar el referido incumplimiento como si se tratara de un incumplimiento radical o doloso, por lo que estima que no se ha probado el perjuicio que se reclama.

La apelante alega error en la valoración de la prueba, pues considera acreditado el déficit de información proporcionada por la demandada, sin que pueda estimarse cumplida con la entrega de un tríptico cuando el inversor es un cliente minorista sin experiencia financiera; reitera que el canje de deuda subordinada por acciones de la demandada se efectuó sin su consentimiento y por resolución unilateral de la demandada, de la cual deriva la indemnización solicitada; y asimismo niega que ya se haya resarcido con las cantidades percibidas durante la vigencia de los contratos y con el producto de la venta de las acciones, lo cual no se ajusta a la realidad por cuanto el canje y posterior venta de las acciones se hizo con una disminución del 22% del capital invertido.

La apelada solicita la confirmación de la resolución recurrida, pues defiende que se proporcionó la información necesaria atendida la normativa vigente al momento de la adquisición de deuda subordinada; añade que no realizó labores de asesoramiento ya que se limitó a ejecutar las órdenes de suscripción y compra y, por tanto, niega la relación de causalidad entre los perjuicios reclamados y su actuación. Asimismo entiende que el canje por acciones y su posterior venta al FGD fue suscrito voluntariamente por el actor recibiendo 65.940,80 ?, y que dicho canje confirmó las actuaciones anteriores.

SEGUNDO.-En el presente pleito se ejercita la acción de incumplimiento contractual del art. 1.101 CC fundada en dos razones: el canje efectuado por la demandada sin conocimiento ni consentimiento del actor, y el incumplimiento doloso o grave del banco al no proporcionarle la información necesaria en relación a los riesgos del producto contratado.

La recurrente entiende que el daño causado es el diferencial entre lo invertido y lo recuperado, y que los intereses percibidos lo han sido por el tiempo que el banco ha tenido en su poder el dinero del actor, sin que puedan minorarse de la cantidad reclamada ya que ello implicaría enriquecimiento injusto. Insiste en la actuación dolosa o de culpa grave imputable a la demandada al no proporcionar la información suficiente y que es la causa de las pérdidas que ha sufrido.

Según resulta de la prueba documental, el actor suscribió con CAIXA CATALUNYA (hoy Catalunya Banc S.A.) órdenes de suscripción de obligaciones de deuda subordinada por un importe de 6.000 ? el 3 de noviembre de 2003; por un importe de 60.000 ? el 30 de noviembre de 2004; y por un importe de 19.000 ? el 1 de diciembre de 2008. El capital total invertido en este producto financiero complejo fue pues de 85.000 ? (documentos 1 a 3 demanda). Tales inversiones fueron proporcionando rendimientos al actor, según fundamenta la demandada en el documento nº 4 de su escrito de contestación (f. 122 a 136) aunque sin cuantificarlos expresamente, y cuya existencia admite la sentencia recurrida aunque sin referenciarlos a documento concreto alguno ni cuantificarlos tampoco.

Es un hecho notorio que, a raíz de la crisis económica que afectó a la liquidez de las entidades bancarias y en cumplimiento de las directrices aprobadas por la Comisión Europea, el FROB impuso a la demandada la recompra obligatoria de las emisiones de participaciones preferentes y deuda subordinada cuyo importe se aplicó a la suscripción de acciones de nueva emisión de Catalunya Banc S.A. en los términos previstos en la resolución de la Comisión rectora del FROB de 7 de junio de 2013. Adicionalmente, y como parte del proceso, el FGD al amparo de la DA 5ª del RDL21/2012, de 13 de julio , efectuó una oferta a los titulares de dichos productos para la adquisición de las referidas nuevas acciones con una quita.

En cumplimiento de dicha normativa, la demandada procedió al canje de la deuda subordinada de la que era titular el actor por acciones de Catalunya Banc. Posteriormente, el actor aceptó la oferta del FGD para la compra de dichas acciones por importe total de 65.940,80 ? (doc. 7 demanda).

La diferencia entre el capital inicial invertido (85.000 ?) y la suma recuperada con la venta de las acciones (65.940,80 ?) es la que aquí se reclama en concepto de indemnización de daños y perjuicios y asciende a la suma de 19.059,20 ?.

TERCERO.- En cuanto a la resolución contractual que el recurrente fundamenta en el canje de la deuda subordinada por acciones de Catalunya Banc sin su consentimiento, es obvio que debe ser desestimado pues dicho canje vino impuesto normativamente a la demandada.

Como ya dijimos en nuestro Rollo nº 667/2015, reproduciendo lo declarado en la SAP Barcelona, sección 16, de 26 de marzo de 2015 : ' la mera lectura de las normas urgentes de rango legal que hubo de aprobar España, a iniciativa propia o espoleada por el Memorando de entendimiento sobre condiciones de política sectorial financiera celebrado en Bruselas y Madrid en julio de 2012, para hacer frente al saneamiento del sector financiero español revela que se trataba de unas medidas de apoyo a las entidades de crédito -entre las más relevantes, Caixa de Catalunya- necesitadas de capital por razón de la gestión llevada a cabo en su seno y no por circunstancias político- económicas de naturaleza imprevisible o por catástrofes inevitables. En ese marco hay que situar las medidas acordadas por el FROB en junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc, entre las cuales destaca la de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, que iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas (a quienes, en virtud de ese canje, se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez) para que pudieran proceder a su venta al FGD-cuyas funciones se ampliaban de manera extraordinaria y temporal- a precios de mercado. Elartículo 43.2 de la Ley 9/2012, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la entidad como para los titulares de esos instrumentos'.

Consecuencia de lo expuesto, es que la depreciación constatada en el año 2013 de las inversiones efectuadas por el Sr. Carlota fueron la consecuencia natural de la precaria situación económica de la demandada, para cuyo saneamiento se impusieron de forma obligatoria el canje de la deuda subordinada por acciones de Catalunya Banc, y de forma voluntaria la posterior recompra de dichas acciones por el FGD.

Así las cosas, es evidente que el canje por acciones no precisaba del consentimiento del actor, y que su posterior venta vino impuesta por las circunstancias, ya que la alternativa a la venta era la pérdida total de la inversión. Y como ya dijimos en el Rollo nº 440/2014 en relación a la confirmación del contrato alegada por la apelada 'el canje por acciones fue forzoso y la venta al FGD no implicaba renuncia a ninguna acción lo que es contradictorio con la manifestación de una confirmación tácita al amparo de lo establecido en los art. 1311 y concordantes del CC '.

En consecuencia, debe ser desestimado este motivo del recurso.

CUARTO.- Ahora bien, junto al incumplimiento fundado en la falta de consentimiento del actor en relación al canje, se ejercita también la acción de reclamación del perjuicio derivado del incumplimiento de la entidad emisora de deuda subordinada, en los instantes previos a su contratación, de su obligación de proporcionar la información adecuada sobre tal producto.

La contratación de deuda subordinada se hizo entre los años 2003 a 2008. En relación a las suscripciones anteriores a la entrada en vigor de la Ley 47/2007 de 19 diciembre que modificó la Ley del Mercado de Valores y por la que se traspuso la normativa Mifid, los deberes de información exigibles estaban regulados en el RD 629/1993, de 3 de mayo. Todavía no había entrado en vigor el RD 217/2008, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación, que lo hizo en el mes de febrero de 2008, y que resultaría pues de aplicación a las órdenes de compra posteriores. Ahora bien, la STS 10 julio 2015 (nº 398/2015 ), interpretando la disposición transitoria primera de la Ley 47/2007 , declara que: 'De modo que el periodo transitorio no podía afectar a las garantías de información que se reconocen al inversor si no tiene la consideración de inversor profesional»[...] al margen de los soportes documentales por medio de los cuales se dejara constancia de ello, eran exigibles los deberes de información básicamente regulados en el apartado 3 del art. 79 bis LMV, para cuyo cumplimiento no es necesario ningún periodo transitorio, pues son esenciales a la prestación de estos servicios de inversión'.

En definitiva, antes y después de la modificación de la LMV y la introducción en la legislación española de la Directiva MIFID, las entidades de crédito que prestan servicios de inversión debían y deben informar al cliente, especialmente al cliente minorista y con más énfasis cuando se trata de productos complejos y de riesgo, de todas las particularidades de la inversión y de sus riesgos, para que el cliente, con perfecto conocimiento, pueda manifestar su consentimiento, pues solo desde la perfecta información se habrá podido logra la eficaz formación del consentimiento eficaz e irrevocable. Y ello con independencia de la relación contractual que medie entre las partes, ya sea de mera intermediaria/comisionista, ya de vendedora directa de sus propios productos, ya de asesoramiento financiero personalizado.

La STS de 7 de julio de 2015, nº 376/2015 especifica, interpretando la normativa legal y con cita de la Sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , el contenido de dicho deber de información: 'Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Tales deberes de información integran el programa prestacional o régimen jurídico del contrato, y la carga de acreditar que se ha cumplido con las obligaciones legales de información le corresponde a la entidad financiera (por todas STS Pleno nº 244/13 de 18 de abril y STS nº 633/2015 de 13 de noviembre ).

QUINTO.- De un nuevo examen de la documentación obrante en autos y del visionado del juicio oral, especialmente de la declaración del Sr. Luis , subdirector de la oficina de la demandada en la que el actor suscribió la deuda subordinada, consta acreditado el incumplimiento del deber de información, si bien la Sala no comparte la decisión del Juez a quo que lo califica como 'circunstancial' o 'irregular', y niega que del mismo pueda derivarse una obligación de indemnización de daños y perjuicios.

De la prueba referida resulta que el actor tiene el perfil de cliente minorista. En los test de conveniencia que firmó el 20 de diciembre de 2007 y el 25 de octubre de 2010 (doc. 12 y 13 de la contestación), consta que no tiene estudios superiores ni ha trabajado nunca en el sector financiero, a pesar de lo cual se declara que tiene un conocimiento financiero avanzado.

El Sr. Luis declaró en el juicio que el actor era cliente habitual de su oficina y que se dejaba aconsejar por él; que tenía el perfil de inversor prudente, y que se le ofreció deuda subordinada como una forma segura de inversión, si bien se le dijo que no era un depósito bancario; que se le informó que no era perpetuo ya que tenían un plazo de amortización; y que no se le informó de que podía perder el capital invertido ni que el producto no estaba garantizado por el FGD.

En primer lugar estimamos que la actuación de Caixa Catalunya en relación al actor debe considerarse como un servicio de inversión consistente en asesoramiento prestado por una entidad financiera a sus clientes, puesto que no se trató de una difusión indiferenciada de productos o servicios financieros o de inversión dirigida al público en general, sino de una promoción que dicha entidad ofreció a quienes eran clientes habituales de la oficina bancaria como ocurrió con el actor.

Por otra parte, la demandada aportó los Folletos informativos de las emisiones de deuda subordinada contratadas por el actor, y manifestó haberlos entregado al cliente, aunque dicha entrega no consta acreditada. Pero es que además ni en tales documentos ni en las órdenes de compra, resultan claramente explicados los riesgos del producto, mencionando únicamente como principales riesgos asociados al emisor o su actividad los riesgos derivados del crédito y las variaciones de tipos de interés y precios de mercado, no constando, por tanto, la existencia del riesgo de perder todo el capital. En ellos no se informa en realidad más que de cuestiones puramente técnicas de la emisión de deuda subordinada, pero no se explican de manera clara y comprensible ni las características de este producto financiero ni sus riesgos, especialmente la posibilidad de perder el capital de la inversión. Estos folletos informativos están redactados en un lenguaje difícilmente comprensible para quien no posee conocimientos financieros de tal suerte que, en realidad, no transmiten información alguna al consumidor. A este respecto habrá que recordar nuevamente que la entidad financiera no cumple con su obligación de informar si la información que facilita no es clara, completa, en términos comprensibles, imparcial y no engañosa, y el folleto informativo no reúne estos requisitos, pues como declara la STS 8 julio 2014 , con cita de la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 ,'la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco y no de mera disponibilidad, que chocaría con el carácter imperativo y tuitivo de la normativa aplicable'.

En base a todo ello la Sala estima que el actor no recibió la información adecuada y exigida legalmente, tanto antes como después de la trasposición de la Directiva MIFID.

SEXTO.- La recurrente considera que esta falta de información debe considerarse como incumplimiento contractual del que deriva la obligación de indemnización de daños y perjuicios. La sentencia estima que no es así por cuanto el actor ha obtenido rendimientos (que no cuantifica) que, sumados a la cantidad reclamada y a la obtenida por la venta de las acciones, superan ligeramente la cantidad inicialmente invertida. Por otra parte, la parte apelada niega además que exista relación de causalidad entre su actuación y los daños reclamados.

Como declara la STS del 30 de diciembre de 2014 (ROJ: STS 5531/2014 ): 'No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad. En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril , en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos...'.

Aplicando esta doctrina al presente caso resulta que en el marco de la relación de asesoramiento que existió entre el actor y el director de la oficina de la demandada que concluyó con la compra de deuda subordinada, siendo esta un producto complejo y de alto riesgo, sin haberle informado de las características del mismo y de sus riesgos, podemos atribuirle la condición de causa del perjuicio que finalmente devino para el actor y que se ha cuantificado en 19.059,20 ? conforme a lo expuesto anteriormente, por lo que concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos para que prospere la acción ejercitada al amparo del art. 1.101 del Código Civil .

El hecho de que el actor haya percibido intereses durante varios años (doc. 4 contestación demanda), no 'purifica' el incumplimiento imputable a la demandada en la forma que se declara en la sentencia. El recurrente pretende en su recurso que dichos intereses no se computen para determinar la indemnización, pues deben entenderse recibidos por el tiempo que el banco ha tenido en su poder el capital invertido por el actor. Por el contrario la apelada sostiene que en caso de no computarse se produciría un enriquecimiento injusto.

La Sala ya se ha pronunciado en otras ocasiones en relación a este extremo, por todas la sentencia de 1 de septiembre de 2015 (ROJ: SAP B 10077/2015), conforme a la cual: '...sin que los intereses percibidos produzcan enriquecimiento injusto para la actora, quien de haber suscrito un depósito sin duda hubiera percibido cantidades por tal concepto durante esos años'. En el mismo sentido la SAP Barcelona, Sección 16ª, de 26 de marzo de 2015 declara que: '1º- La situación que califica Catalunya Banc SA como enriquecimiento injusto tiene su explicación (por tanto, su causa) en la relación contractual que mantuvieron las partes y en virtud de la que, como contrapartida a la entrega del capital invertido, se obligó CX a abonar determinadas retribuciones a la actora, circunstancia que por sí sola excluye aquella calificación...... 2º- Siendo cierto que percibió la actora los antedichos 3.025'99 ?, no lo es menos que tales rendimientos constituyen los frutos del capital invertido. Por tanto, tampoco desde un punto de vista estrictamente económico cabe sostener que la denunciada retención carezca de causa pues obedece a la lógica retribución por la entrega del capital del que CX pudo disponer obteniendo, a su vez, los correspondientes rendimientos'.

SÉPTIMO.- Por último, al amparo del art. 1108 CC , se solicitan en la demanda los intereses moratorios de la cantidad reclamada desde la reclamación extrajudicial, que se produjo mediante burofax de 2 de octubre 2013 (doc. 4 demanda).

No puede estimarse dicha pretensión por cuanto el fundamento de la reclamación extrajudicial fue exclusivamente que el canje de la deuda subordinada por acciones se había efectuado sin el consentimiento del actor, causa que, como hemos expuesto no ha prosperado y, en consecuencia, no puede constituir en mora a la demandada. Ello no conlleva la estimación parcial de la demanda por cuanto se trata de una petición accesoria de la principal.

Todo lo expuesto conlleva la estimación del recurso y la revocación de la sentencia en el sentido de condenar a la demandada al pago de la cantidad reclamada más sus intereses desde la interposición de la demanda.

OCTAVO.- La sentencia de primera instancia no condena al pago de las costas procesales a ninguna de las partes dada la especial naturaleza de la problemática creada por estos productos de inversión. Dicho pronunciamiento no ha sido recurrido en apelación, por lo que al amparo del art. 456 LEC , debe permanecer incólume.

Al estimarse el recurso de apelación, no procede hacer especial imposición de las costas de esta alzada en virtud de lo dispuesto en el art. 398- 2º LEC .

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Carlota contra la sentencia dictada el 3 de marzo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 1095/2013, que se revoca sólo en el sentido de condenar a CATALUNYA BANC S.A. a pagar al actor la cantidad de 19.059,20 ? más sus intereses legales desde la interposición de la demanda, y sin hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.