Sentencia Civil Nº 508/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1148/2014 de 19 de Mayo de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0134781
Recurso de Apelación 1148/2014
Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 de Parla
Autos de Juicio Verbal 162/2012
APELANTE: Dña. Nuria
PROCURADORA: Dña. ANA BELEN DEL OLMO LOPEZ
APELADO: D. Luis Antonio
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
En Madrid, a diecinueve de mayo de dos mil quince.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de medidas paterno-filiales seguidos, bajo el nº 162/12 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de
los de Parla, entre partes:
De una, como apelante, doña Nuria , representado por la Procuradora doña Ana Belén del Olmo López.
De la otra, como apelado, don Luis Antonio , en situación de rebeldía procesal durante todo el proceso.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 30 de abril de 2014 por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de los de Parla se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente como estimo la demanda formulada por el procurador Sra. Pérez Macarilla, en nombre y representación de Dª Nuria , contra D. Luis Antonio , en situación procesal de rebeldía en estos, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: 1ª Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de los contendientes Adolfina , nacida el día NUM000 de 2.010, a la madre, Dª . Nuria , sin perjuicio de que la patria potestad siga compartida por ambos progenitores lo que implica la participación de los dos en cuantas decisiones relevantes afecten a su hija, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social. Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo (público o privado) o actividades extraescolares a realizar (deportivas, formativas o lúdicas y en general todas aquellas que constituyen gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos cónyuges); en la autorización de cualquier intervención médica, preventiva, curativa o quirúrgica incluidas las estéticas (salvo casos de urgente necesidad), tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento de los menores, las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica y a la realización por los menores de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión así como en la decisión sobre la realización o no de un acto social relevante y el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontraran los menores en el momento de ser realizado; en la fijación y posteriores traslados de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente y/o apartarlos de su entorno habitual. En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente.

Igualmente se reconoce al padre no custodio el derecho al siguiente régimen de visitas, estancias y comunicaciones con su hija: Podrá el padre estar y pasar en compañía de la niña fines de semana alternos desde los sábados a las 11 horas hasta las 19 horas y los domingos en igual horario.

Las entregas y recogidas de la menor se efectuarán por el padre y/o por tercera persona de su confianza en el domicilio materno.

Cuando la menor cumpla siete años, esto es, a partir del día 30 de enero de 2.017, y salvo que se acredite circunstancia que pudiera resultar perjudicial para la niña, podrá ésta estar y pasar en compañía de su padre: fines de semana alternos desde los sábados a las 11 horas hasta los domingos a las 20 horas.

Las entregas y recogidas de la menor se harán por el padre y/o por tercera persona de su confianza en el domicilio materno.

Transcurrido un año desde que se cumpla ese régimen, y salvo que se acredite circunstancia que pudiera resultar perjudicial para la niña, podrá ésta estar y pasar en compañía de su padre: fines de semana alternos desde los sábados a las 11 horas hasta los domingos a las 20 horas en que la menor deberá ser reintegrada en el domicilio materno.

Durante las vacaciones escolares de verano la menor pasará un mes con el padre, distribuido en dos períodos alternos de quince días, quedando al acuerdo de los progenitores la elección del período concreto de disfrute que le corresponda a cada uno y a falta de acuerdo corresponderá al padre la elección del período de disfrute durante los años impares y a la madre los pares.

Durante las vacaciones escolares de Navidad la menor pasará la mitad con el padre, quedando al acuerdo de los progenitores la elección del período concreto de disfrute que le corresponda a cada uno y a falta de acuerdo corresponderá al padre la elección del período de disfrute durante los años impares y a la madre los pares.

Se establecen dos períodos siendo el primero desde las 11 horas del día siguiente al día de comienzo de las vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo período desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta las 18 horas del día anterior al comienzo de la actividad escolar y así alternativamente.

Las vacaciones escolares de Semana Santa las pasará la menor un año con cada progenitor, eligiendo en caso de desacuerdo el padre los años impares y la madre los pares.

En todo los supuestos anteriores la elección del período de disfrute por aquel al que corresponda habrá de ser comunicado al otro progenitor con al menos treinta días de antelación al día de su inicio. De no ejercitarse ene plazo el derecho de elección lo perderá el progenitor al que correspondiera.

Durante los períodos de estancias prolongadas del menor con uno de los progenitores ( vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa) queda en suspenso el régimen de visitas de fin de semana reanudándose conforme al orden de disfrute ya establecido.

Las comunicaciones serán siempre permitidas por teléfono, e-mail, carta, etc y en caso de enfermedad u otra causa grave será informado el otro progenitor urgentemente.

2ª No procede pronunciamiento en cuanto a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar.

3ª Se establece a cargo del padre D. Luis Antonio la obligación de satisfacer mensualmente en concepto de alimentos para su hija la cantidad de cien euros cantidad que se satisfará en doce mensualidades, por meses anticipados, los cinco primeros días de cada mes en la c/c que a tal efecto designe la madre. Dicha cantidad se incrementará de acuerdo con la evolución que experimente el IPC anual publicado por el Instituto nacional de Estadística u organismo que lo sustituya a partir del primer año de vigencia de ésta sentencia.

Asimismo procede declarar la obligación de los progenitores de contribuir en un 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en relación al hijo siempre que sean autorizados por la otra parte o en su defecto judicialmente.

Estas medidas subsistirán en tanto no se acredite una sustancial alteración de las circunstancias que se hayan tenido en cuenta para su otorgamiento.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en éste procedimiento.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Nuria , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 14 de mayo del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña Nuria , demandante-recurrente, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 30 de abril de 2014 , que acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con la hija menor Adolfina nacida el NUM000 de 2010, de 5 años en la actualidad, acordando las medidas en relación con la menor al tiempo de la sentencia, y entre otras se fija una pensión alimenticia de 100 # mensuales con cargo al padre.

Se alega como motivo único del recurso de apelación error en la valoración de la prueba y de la jurisprudencia al fijar una cantidad que no supone un mínimo de supervivencia para las necesidades de la menor. Solicita que se dicte resolución que revocando la sentencia de instancia acuerde una pensión de alimentos de 150 # mensuales.

El Ministerio Fiscal, impugna el recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida, considerando adecuada y proporcional la pensión alimenticia establecida en la sentencia.

El demandado apelado se encuentra en situación procesal de rebeldía.



SEGUNDO.- Pensión Alimenticia.

Se discute por las partes la cuantía de la pensión alimenticia de la hija menor, habiéndose fijado en sentencia que el padre abone la cantidad de 100 #; la madre en la demanda interesaba que se fijará una pensión alimenticia de 200 # mensuales para la hija; en el recurso de apelación solicita que se abonen 150 # mensuales. El Ministerio Fiscal Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , " '.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . La obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar. En STS de 2 de marzo de 2015 y 12 de febrero de 2015 , se pone de manifiesto "'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto.'" Para determinar la contribución a los alimentos del padre, progenitor que no convive con la hija, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos de cada uno de los padres, y las necesidades del menor, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos, sino también, y esto es importante por la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de su hijo ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1), teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia y la atribución del uso de la vivienda familiar, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), que se mantiene al cumplir la mayoría de edad, si se dan como en el presente supuesto, los requisitos exigidos en el art. 93.2 del CC , de seguir conviviendo con el progenitor que los solicita y no ser independientes económicamente.

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de la hija menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

En el presente recurso, se alega que el mínimo vital se viene considerando por las AAPP en general de 150 # mensuales, sin que falten resoluciones que lo elevan a 180 # mensuales. Las circunstancias que concurren en el presente procedimiento sometido a nuestra consideración ponen de manifiesto una situación económica muy precaria en ambos progenitores; el padre no consta que perciba ninguna prestación ni subsidio por desempleo, convive con sus padres, no acreditándose ningún otro tipo de ingresos, más que la ayuda que le prestan sus propios progenitores; la madre reconoce haber tenido anteriormente hasta junio de 2014, una ayuda por hijo a su cargo de 126 # mensuales, no trabaja y también convive con su familia; por tanto, es verdad, que no constan ingresos acreditados de ninguno de los progenitores, aunque ambos se encuentran en edad de incorporarse al mercado laboral sin que ninguna circunstancia se lo impida, ninguno de los dos tiene gastos de vivienda, estando conviviendo con familiares, que les ayudan en sus gastos; no se acredita que el padre haya contribuido a los gastos de la menor, de quien no se acredita otras necesidades más que las propias de la edad.

Valorada toda la prueba y circunstancias acreditadas, parece prudente y proporcionada a las circunstancias existentes al momento actual, en el presente supuesto, la cantidad establecida en la sentencia de instancia de 100 # mensuales, cantidad mínima para atender las necesidades vitales de la menor, y que permitirá también, obtener otras ayudas sociales, porque hay que ponderar cada supuesto concreto, sin poder referirnos a una cantidad como mínimo vital que pueda generalizarse para todos los supuestos, como se pretende en el recurso.

Sin perjuicio de la anterior medida, si el padre mejora su situación laboral y económica, se podrá instar la correspondiente modificación de medidas, donde se podrá acreditar sus nuevas circunstancias laborales y económicas y mejorar la pensión alimenticia.

En consecuencia el motivo del recurso debe de ser desestimado.



TERCERO.- Costas.

Aunque se desestima el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratarse de un procedimiento de especial naturaleza.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Nuria , contra la Sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2014 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Parla , contra don Luis Antonio , en autos para acordar las medidas en relación con guarda y custodia y la pensión de alimentos de la hija menor, seguidos bajo el nº 162/12, entre dichos litigantes debemos confirmar y confirmamos resolución recurrida, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1148 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe