Sentencia Civil Nº 508/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 558/2014 de 01 de Octubre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000558/2014

NIG: 3802041120120002327

Resolución:Sentencia 000508/2015

Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000079/2013-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Güímar

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal MINISTERIO FISCAL

Apelado Victoria Gloria Laura Perez Cordoba Rita Candelaria Rodriguez Dorta

Apelante Epifanio Nayra Monica Lopez Hernandez Maria Candelaria Rodriguez Gonzalez

SENTENCIA

Rollo nº 558/2014

Autos nº 79/2013

Jdo. 1ª Inst. Nº 3 de Güimar

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a uno de octubre de dos mil quince.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de divorcio nº 79/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Güimar , promovidos por D. Epifanio , representado por la Procuradora Dª Candelaria Rodríguez González , y asistido por la Letrada Dª Nayra Mónica López Hernández , contra Dª Victoria , representada por la Procuradora Dª Rita Candelaria Rodríguez Dorta, y asistida por la Letrada Dª Gloria Laura Pérez Córdoba, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Güimar, dictó sentencia el 29 de mayo de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que estimando parcialmente las demandas formuladas por las Procuradoras Dña Candelaria Rodríguez González, en nombre y representación de D. Epifanio , y Dña. Rita Rodríguez Dorta, en nombre y representación de Dña. Victoria , acuerdo:

1ª.- La disolución del matrimonio formado por D. Epifanio , y Dña. Dña. Victoria por DIVORCIO, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración así como los siguientes pronunciamientos:

a.- La revocación de todos los poderes y consentimientos que hayan sido atorgados por los cónyuges entre sí, cesando la posibilidad de vincular, salvo pacto en contrario, los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

b.- Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial.

2ª.-La adopción de las siguientes medidas reguladoras de las relaciones paterno-filiales:

1.- La guardia y custodia de los hijos menores de edad se encomienda a la madre, quedando compartida la patria potestad que se ostentará y ejercerá por ambos progenitores.

2.- Se establece un régimen de visitas del padre con los hijos que a falta de otro acuerdo, será el siguiente:

-los miércoles desde la salida del colegio, o en su defecto, cuando no sea lectivo, a las 17:00 horas y hasta las 20:00 horas.

-fines de semana alternos desde la salida del colegio o en su defecto desde las 17:00 horas del viernes y hasta las 20:00 horas del domingo.

-En cuanto a las vacaciones escolares de verano, se dividirán en dos períodos correspondientes a los meses de julio y agosto, eligiendo en caso de desacuerdo, el padre en los años pares el mes a disfrutar y la madre en los impares.

- Vacaciones de Navidad, se dividirán asimismo en dos períodos, desde el primer día no lectivo de diciembre a las 12:00 horas hasta el día 31 de diciembre a las 12:00 horas y desde tal día inmediatamente anterior a comenzar las vacaciones a las 20:00 horas, eligiendo, en caso de desacuerdo, el padre en los años pares y la madre en los impares. El día seis de enero, el progenitor al que conforme a lo establecido anteriormente no le corresponda disfrutar de la compañía de sus hijos, podrá tenerlos en su compañía desde las 16:00 horas y hasta las 20:00 horas.

- Vacaciones de Semana Santa: se dividirán en dos períodos, siendo tales períodos desde el último día lectivo a la salida del colegio y hasta el miércoles a las 20:00 horas y desde este día hasta el inmediatamente anterior a la reanudación de las calases a las 20:00 horas, correspondiendo, en caso de desacuerdo, al padre elegir en los años pares y a la madre en los años impares el período a disfrutar de la compañía de los menores.

En todos los casos la entrega y recogida de los menores se efectuará en el domicilio materno a través de una persona de confianza del padre.

3.- Se señala una pensión alimenticia a cargo del el padre de CUATROCIENTOS EUROS (400 Euros) a favor de los hijos, que pagará por meses adelantados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y se actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento, con arreglo a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo y con efectos al 1 de enero. La primera actualización tendrá lugar el día 1 de enero de 2015.

Asimismo el padre abonará la mitad de los gastos extraordinarios que resulten de naturaleza necesaria, con autorización judicial, en caso de discrepancia entre los padres.

4º.- No procede realizar pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 1 de octubre de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Epifanio , interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia en el concreto aspecto de la misma que afecta a la custodia de los hijos menores de edad otorgada a la madre, interesando la guarda y custodia compartida de aquellos. Como motivo de impugnación se señala por la parte apelante, en síntesis, error en la valoración de toda la prueba practicada al entender que se ha priorizado un concreto medio de prueba con clara infracción del principio 'Favor Filii', y considera, en definitiva, que la estabilidad personal y de todo orden de los menores viene marcada por un régimen de guarda y custodia compartida.

Subsidiariamente y para el supuesto que no se acordara una guarda y custodia compartida, impugna el régimen de visitas acordado en la sentencia de instancia y la cuantía de la pensión alimenticia.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Dª Victoria , se opone al recurso interpuesto, interesando la confirmación íntegra de la sentencia dictada en todos sus extremos.

SEGUNDO.-El primer motivo de impugnación a la sentencia dictada hace referencia a un error en la valoración de la prueba, y vulneración del principio primordial del favor filii, entendiendo que procede su revocación, al priorizar un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, ya que no se ha tomado en consideración el peritaje efectuado por el Sr. Camilo que expresa claramente la necesidad de fijar un régimen de guarda y custodia compartida.

Podemos ya adelantar que este Tribunal considera que la decisión adoptada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida, adoptando un régimen de guarda y custodia monoparental, es correcta porque, objetivamente considerada, redunda en beneficio de los menores por encima del régimen de guarda y custodia compartida que ha postulado la parte apelante.

Resulta de aplicación la reiteradísima doctrina jurisprudencial en relación a que el proceso valorativo de las pruebas periciales está sometido, exclusivamente, a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la L.E.C .), por lo que el criterio valorativo deberá respetarse salvo que tergiverse ostensiblemente las conclusiones , falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas.

La STS de 6 de abril de 2000 textualmente: 'Los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas periciales concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas'.

Es precisamente esto lo que hace la Juzgadora de instancia, explicando las razones por las cuales opta por una de las periciales y descarta la otra, en cuanto a la petición de que tratamos. Todos los argumentos esgrimidos en la Sentencia deben ser ratificados por esta Sala, porque hacen referencia a criterios que se han ido estableciendo por la Jurisprudencia al efecto de valoración de prueba pericial cuando existe más de una aportada a la causa sobre una misma cuestión.

Así, uno de los criterios que se han tenido en cuenta por la Juez de instancia es el que se refiere a la oficialidad de la perito que ha realizado el informe que ha servido de base al dictado de la sentencia. La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de marzo de 1997, señala que deben tenerse en cuenta todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva L.E.C, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes.

Además se tiene en cuenta en la Sentencia otro de los factores que el Tribunal Supremo señala para ponderar los distintos informes periciales y que se refiere a las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1.995 ), porque hay que señalar que en el informe pericial aportado por el recurrente, no se ha llevado a cabo entrevista alguna con la madre apelada y que sus conclusiones en relación con la misma se basan en manifestaciones efectuadas por D. Epifanio .

Finalmente, se tiene en cuenta, para desechar la atribución de la guarda y custodia compartida, otro de los criterios citados por el Tribunal Supremo, que es el relativo a las conclusiones mayoritarias de los informes ( STS 4 de diciembre de 1989 ), puesto que la pretensión que se mantiene como principal sólo está avalada por uno de los tres informes periciales.

Con base a los fundamentos anteriores, no es posible apreciar la concurrencia de error en la valoración de la prueba, en tanto en cuanto la atribución de una guarda y custodia compartida, es una opción que sólo se mantiene como adecuada en el informe pericial de parte, en tanto que el elaborado a instancia de la Juez, es el que se ha tenido en cuenta con base a las razones que se exponen en la propia Sentencia, como fundamento de la valoración realizada y que esta Sala considera ajustada a los criterios legales y Jurisprudenciales de la valoración de la prueba pericial conforme a la sana crítica

TERCERO.- El siguiente pronunciamiento que se recurre, para el supuesto de no accederse a fijar un régimen de guarda y custodia compartida, es el relativo al régimen de visitas, proponiendo un concreto y detallado régimen de visitas y comunicaciones, en su recurso, y que considera más idóneo, por entender que es el régimen más normalizado.

Respecto del régimen de visitas, estancias y comunicaciones de los hijos menores a favor del progenitor que no ostenta su custodia, este Tribunal viene señalando, con carácter general, en primer término, que, las decisiones sobre el régimen de visitas, estancias y comunicaciones de los hijos menores deben estar presididas, ante todo, por un factor de capital importancia: el interés, el beneficio y el bienestar de los hijos, que pasa ineludiblemente por el establecimiento de un régimen de visitas razonable, que dependerá de las circunstancias concurrentes en cada caso, de entre las que predominan, con una importancia capital, la edad de los menores y la aptitud del progenitor no custodio respecto del cuidado y atención de los hijos menores. En segundo término, no debe olvidarse que -como es de sobra conocido- en la decisión que haya de adoptarse a este efecto no rige el Principio Dispositivo, de modo que el Organo Jurisdiccional es soberano para decidir aquel régimen que se considere más adecuado en interés de los hijos menores, y atendiendo a estos parámetros , ha de señalarse que la modificación que propone la parte actora apelante, respecto del régimen de visitas del hijo no puede tener favorable acogida; téngase en consideración que los regímenes de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo adecuado a la generalidad de las familias, asegurando el mantenimiento del vinculo afectivo y apego al no custodio , siendo en todo caso de mínimos, o lo que es lo mismo, se regula en exclusiva lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, como pudieran ser los días señalados como el del cumpleaños de los hijos y los días del padre y de la madre, añadiendo que las visitas semanales que pretende el apelante de todos los martes y jueves, no supone un régimen normalizado, aproximándose más a un sistema de guarda y custodia compartida desestimado.

Baste como muestra de la adecuación del pronunciamiento de instancia, el hecho de que Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este proceso por afectar a un menor ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), en cuyo beneficio exclusivo lo hace, interesó, en su escrito de oposición al recurso de fecha 2 de octubre de 2014, su desestimación, por entender que con el régimen de comunicaciones paternofiliales del que se disiente, quedaba suficientemente amparado el superior interés de los menores.

CUARTO. - El último motivo de impugnación, como ya se mencionó, hace referencia a la cuantía de la pensión alimenticia señalada en la instancia, que entiende el recurrente se encuentra por encima del mínimo vital que establece la Jurisprudencia y dentro de las tablas de memoria explicativa de las tables orientadoras para la determinación de las pensiones alimenticia de los hijos en los procesos de familia elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial así como el 50 por 100 de los gatos extraordinarios siempre que éstos sean médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social.

El motivo se desestima.

Que si bien es cierto que para la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia se ha de seguir el criterio de proporcionalidad al caudal o medios de quien los da, que ordena el art. 146 del Código Civil , como alega el padre, también lo es que, según dispone el mismo precepto, será proporcionada a las necesidades de quien recibe los alimentos, como establece el art. 93 en sede de medidas derivadas de la nulidad, separación y divorcio, de modo que no sólo se ha de seguir dicho criterio y atender a los ingresos y gastos del padre que resultan de lo actuado, sino igualmente a las necesidades de los menores.

Debe, además, tenerse presente, que el beneficio de los hijos, criterio legal que preside la adopción de estas medidas, según prescribe el art. 92, constituye un concepto jurídico indeterminado que ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, razón por la que es atribuido a los tribunales el uso de la potestad discrecional en pro de estos superiores intereses de los hijos, como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en el proceso matrimonial derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial - aplicable también a la unión de hecho por su identidad de razón-, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo).

Para resolver la controversia existente se han de tener en cuenta que el progenitor no custodio tiene unos ingresos mensuales como guarda civil aproximados de 1800Â? mensuales, -por lo que no es de aplicación la doctrina seguida por esta Sección en orden al mínimo vital-, en tanto que la progenitora custodia es militar profesional y percibe 1000Â? mensuales, y se dice que tales ingresos son aproximados, porque ninguna prueba se ha practicado en actuaciones al respecto, si bien los anteriores datos expuestos no han sido desvirtuados en el escrito del recurso.

En lo que concierne a los menores, destacar que son dos hijos nacidos el día NUM000 de 2004 y el día NUM001 de 2008, y respecto de los cuales no existen circunstancias algunas específicas que deban ser objeto de especial valoración, por lo que debe concluirse que sus necesidades son las propias y normales de dos menores de la edad expuesta.

Por lo demás, la progenitora femenina ha de contribuir también proporcionalmente a los alimentos de su hijo, no sólo de manera material y directa, con atenciones personales, como de hecho viene haciendo, sino incluso económicamente, de modo efectivo, lo que desde luego puede llevar a efecto.

En la pertinente aplicación de estos criterios, debe considerarse que la cuantía de la medida acordada es adecuada a las concretas circunstancias de este supuesto, en la apreciación de la sentencia que la Sala comparte, no apreciándose error en la valoración de las pruebas por parte del Juzgado de primera instancia, muy al contrario, hace una correcta apreciación de las circunstancias concurrentes para fijar la cuantía de la pensión que se recurre. No se accede a una reducción de la cuantía de la pensión alimenticia, ya que atendiendo al criterio decisivo de las necesidades de los menores, estimamos que la cuantía fijada por la sentencia es correcta y adecuada para subvenir a sus necesidades en condiciones que garanticen en la medida de lo posible su desarrollo y su formación integral como personas, necesidades que por tanto constituyen el primer parámetro al que ha de aplicarse la proporcionalidad de la pensión, por lo que, estimamos que la cuantía de 200Â? mensuales, a favor de cada uno de los hijos, es un aporte a todas luces modulado a las actuales y acreditadas necesidades de los hijos, entendidas conforme definición que nos ofrece el Código Civil.

QUINTO.- En cuanto a las costas, esta Sección no viene imponiendo costas a la parte perdedora en los litigios de familia, salvo excepcionalmente en aquellos casos en que se efectúa un ejercicio abusivo del derecho de acceso a la justicia por la parte, que aquí no concurre, y ello atendiendo a las peculiaridades de un procedimiento de familia en el que por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares y la la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de las partes en litigio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Candelaria Rodríguez González, en nombre y representación de D. Epifanio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 3 de Güimar, de fecha 29 de mayo de 2014 , y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia, SE CONFIRMA la resolución impugnada en su integridad . No se hace pronunciamiento en materia de costas procesales.

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Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública del día de su fecha, de lo que, como Secretaria de Sala, certifico.

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