Sentencia Civil Nº 508/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 910/2016 de 31 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933929

37007740

251658240

N.I.G.:28.006.00.2-2014/0006570

Recurso de Apelación 910/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcobendas

Autos de Procedimiento Ordinario 909/2014

APELANTE: CATALUNYA BANC, S.A.

PROCURADOR: D. ª María del Rosario Larriba Romero

APELADA: D. Carlos Antonio Y D. ª Adelina

PROCURADOR: D. Javier Fraile Mena

SENTENCIA Nº 508/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

D. ª CARMEN MÉRIDA ABRIL

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciséis. Los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen, han visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 909/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alcobendas, seguidos entre partes, de una como demandada- apelante, la entidadCATALUNYA BANC, S.A.,representada por la Procuradora D. ª María del Rosario Larriba Romero; y de otra, como demandantes-apelados,D. Carlos Antonio y D. ª Adelina ,representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena.

VISTO, siendo Magistrada Ponente laIlma. Sra. D. ª CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alcobendas, en fecha 5 de junio de 2015, se dictó sentencia número 172/2015, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO como estimo la demanda interpuesta por D. Carlos Antonio y Dª Adelina , representados por el Procurador Sr. Fraile Mena, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por la Procuradora Sra. Larriba Romero, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las órdenes de adquisición de obligaciones subordinadas de 4 de marzo de 2004 y 12 de marzo de 2004, con todas las consecuencias inherentes a esta declaración, de forma que:

- la parte demandada deberá reintegrar a la adversa el principal invertido más los gastos y comisiones aplicados - 24.170,68 euros- , más intereses legales sobre tal cantidad desde la fecha de las órdenes y hasta el pago, con el incremento previsto en el art. 576 de la Ley Procesal a partir de esta resolución.

- la parte demandante deberá reintegrar a la entidad bancaria el precio obtenido por la venta de acciones - 18.619,15 euros, más intereses legales sobre tal cantidad desde la fecha de la venta ya hasta el pago, con el incremento previsto en el art. 576 de la Ley Procesal a partir de esta resolución, y las cantidades obtenidas como rendimientos, cupones o intereses brutos de las obligaciones subordinadas durante su periodo de vigencia - 7.251,83 euros- más intereses legales desde las respectivas fechas de abono de las retribuciones y hasta la fecha del canje forzoso de las obligaciones por acciones.

Se imponen a la parte demandada de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 26 de octubre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Esta Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Catalunya Banc, S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia que declara la nulidad de las órdenes de adquisición de obligaciones subordinadas de 4 de marzo de 2004 y 12 de marzo de 2004 y le condena a la restitución a D. Carlos Antonio y D. ª Adelina del capital total invertido más los gastos y comisiones aplicados - 24.170,68 euros- , más intereses legales sobre tal cantidad desde la fecha de las órdenes y hasta el pago, debiendo la parte demandante reintegrar el precio obtenido por la venta de acciones - 18.619,15 euros, más intereses legales sobre tal cantidad desde la fecha de la venta y hasta el pago, y las cantidades obtenidas como rendimientos, cupones o intereses brutos de las obligaciones subordinadas durante su periodo de vigencia - 7.251,83 euros- más intereses legales desde las respectivas fechas de abono de las retribuciones y hasta la fecha del canje forzoso de las obligaciones por acciones.

La sentencia de instancia estimó la demanda en su integridad, y con ello, la nulidad de pleno derecho de las ordenes de adquisición, al considerar, a modo de síntesis, y en lo que aquí interesa, lo siguiente: a) Que existe acción y que los demandantes están legitimados pues los términos en que se produjeron el canje de las obligaciones por acciones y la venta posterior de esta distan mucho de una situación libre y de voluntaria convalidación del contrato viciado, ya que dichos negocios se hicieron bajo la circunstancia clara de obtener una solución de liquidez y con la condición de no renunciar a las acciones futuras para lograr la ineficacia del contrato de origen y sus derivados. Por un lado, la confirmación de un negocio anulable exige la consciencia del acto, es decir, el conocimiento por el confirmante no sólo de la irregularidad del negocio y de la anulabilidad que conlleva, sino de las consecuencias convalidantes de su conducta. Y así la presunta nulidad del negocio jurídico se podrá extender al negocio jurídico del canje obligatorio, de acuerdo con la doctrina de la propagación de los efectos de la nulidad a los contratos conexos; b) las contrataciones se realizan en el año 2004, y aun no siéndoles de aplicación la normativa MIFID sí lo era el entonces vigente art. 79 de la Ley del Mercado de Valores , conectado con los principios generales de buena fe y diligencias contractuales, y del Real Decreto 629/93, que abundaba en la exigencia a las entidades de suministrar a los clientes todo tipo de información relevante, siendo la demandada la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente ; c) las obligaciones subordinadas son productos complejos en su estructura y condiciones con altos niveles de riesgo y de naturaleza aleatoria, y un valor de capital cautivo que no ostenta derecho de participación en los órganos sociales, ni en las ganancias repartibles del emisor , y d) que se aprecia un importante déficit de información por ser insuficiente la ofrecida a los demandantes pues no se ha aportado ningún documento firmado por los demandantes en los que se expliquen las características, naturaleza y riesgos del producto, ni se ha probado que el producto se ajustara a las necesidades del cliente ni a su perfil inversor.

El recurso planteado por la representación procesal de la demandada, Catalunya Banc, S.A., tras unas alegaciones previas, se individualiza en cinco motivos que se introducen con las siguientes fórmulas:

1º) Error en la valoración de la prueba. Falta de legitimación activa al carecer de acción ad causam por la venta de las acciones canjeadas al fondo de garantía y depósito.

2º) Error en la valoración de la prueba. Inexistencia de vicio del consentimiento.

3º) Error en la valoración de la prueba. Del deber de diligencia del inversor.

4º) Del cumplimiento de las obligaciones por parte de mi mandante.

5º) Error en la valoración de la prueba. De la confirmación tácita de la inversión y de los actos propios.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime la demanda interpuesta, con imposición de costas a la demandante en primera instancia.

La parte demandante apelada se opuso al recurso interpuesto interesando la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, y con imposición de costas al apelante.

6.- Por razones de adecuada sistemática procesal los motivos segundo, tercero y cuarto serán tratados conjuntamente por estar estrechamente relacionados y, en ocasiones, ser reiterativos y homogéneos.

SEGUNDO.- Motivo primero: Error en la valoración de la prueba. Falta de legitimación activa al carecer de acción ad causam por la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía y Depósito.

Considera la apelante que nos encontramos ante dos negocios jurídicos distintos, por una parte la recompra obligatoria o canje obligatorio de los instrumentos híbridos de capital por parte de Catalunya Banc, S.A. Este primer canje implicaba, según se alega, de acuerdo con el mandato legal, la recompra de la deuda subordinada y la adjudicación de acciones emitidas por la demandada, siendo, por tanto, un canje obligatorio, y así resulta de la resolución publicada en el BOE; y por otra, la oferta de adquisición de acciones que formuló el Fondo de Garantía de Depósitos (en adelante, FGD) de acuerdo con la publicación de la correspondiente resolución en el BOE.

La actora, según se alega por la apelante, posteriormente aceptó la oferta de adquisición realizada por el FGD, venta que fue totalmente voluntaria y con conocimiento de las consecuencias que comportaba sin que sea viable decir ahora que en dicha venta no existía consentimiento o que el consentimiento está también viciado; sin embargo, no pueden aceptarse las alegaciones al respecto; en definitiva, se viene a plantear la imposibilidad de ejercitar la acción cuando el contrato está cancelado, por esa aceptación voluntaria de la oferta pública realizada.

Como ha puesto de manifiesto esta Sala en Sentencias de 15 de marzo de 2016, rollo de apelación 974/2015 , 3 de Junio de 2.105, Rollo de Apelación 785/14 y 5 de Mayo de 2015, Rollo 704/14, citando la Sentencia de esta A.P. de Madrid, Sección 25ª, de 27 de Abril de 2.015 , Recurso de Apelación 751/2014: «La premisa de la que parte el razonamiento expuesto no es compartida por esta Sección, por no estar ante la modificación del contrato de compra de participaciones preferentes, por cambio de objeto derivado de la sustitución de participaciones preferentes por acciones, sino ante una inexistencia sobrevenida de la relación jurídica de compra de participaciones preferentes, por quedar excluido de su contenido el objeto que fue materia del contrato, por actuación ajena y externa a la voluntad de los contratantes, exclusión del objeto que conforme a la previsión del art. 1261 CC lleva a considerar inexistente el contrato cuando la demandante llevó a cabo la venta de acciones entregadas por el FROB».

Tal decisión se ampara en los siguientes motivos:

La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, se dictó en cumplimiento de los compromisos adoptados por España con el Eurogrupo, en el marco del Memorando de Entendimiento, y abordó de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito con problemas. La norma prevé la elaboración de planes de reestructuración y gestión que necesariamente habían de incluir acciones de gestión de instrumentos híbridos (obligaciones convertibles y participaciones preferentes) y deuda subordinada.

Pues bien, en cumplimiento de tales previsiones legales, la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, S.A., aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España, y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea (BOE 11- 6-2013), por las que se impuso a la entidad Catalunya Banc y a la entidad emisora, en su caso, la obligación de recomprar los títulos correspondientes a las participaciones preferentes y deuda subordinada y a los titulares afectados la obligación de reinvertir el importe recibido en la adquisición de acciones nuevas de Catalunya Banc. Y a su vez, en lo que aquí interesa, una oferta voluntaria de adquisición de dichos títulos por parte del FGD en los siguientes términos:

'En el contexto de la Ley 9/2012 y, en concreto, en el ejercicio de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada previstos en los Planes de Resolución, con carácter excepcional, la Comisión Gestora del FGD, en sus sesiones de 4 y 7 de junio de 2013, de conformidad con el apartado cuatro b) de la disposición adicional quinta del RD-ley 21/2012 , ha acordado formular una oferta de carácter voluntario para la adquisición de las acciones de Catalunya Banc no admitidas a cotización en un mercado regulado, que se suscriben en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada que se implementan con la presente resolución dirigida exclusivamente a quienes el 23 de marzo de 2013 fueran titulares de los Valores a recomprar y que tengan la condición de clientes minoristas, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988 , o bien fueran sus sucesores mortis causa...'

La venta de las acciones al FGD fue, por tanto, la solución que se ofreció a la actora para amortiguar la pérdida sufrida hasta ese momento; opción no calificable de voluntaria, sino forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un Banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretende el demandante en el presente procedimiento.

En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al FDG impide el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no fue sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada.

De otro lado, entre el contrato de suscripción de obligaciones subordinadas y los posteriores canje y venta existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de aquellos deben extenderse a esta pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él en aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato.

Como mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2010 y en una situación muy similar a la presente, los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen, que es presupuesto, acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del Código Civil , al señalar que 'la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. De tal manera que la relación que extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por una relación de causa a efecto.

En consecuencia, no existe solución de continuidad entre el originario vicio en el consentimiento determinante de la nulidad de la compra de obligaciones subordinadas y las posteriores transmisiones efectuadas, independientemente de la naturaleza y forma en que se produjeron, en las que también consta esa inducción de las propias entidades que comercializaron y vendieron las primeras, precisamente como medio alternativo de paliar los perjuicios ocasionados que ya se vislumbraban, no pudiéndose por tanto deslindar o diferenciar los respectivos negocios jurídicos.

El motivo se desestima.

TERCERO.-Motivo segundo, tercero y cuarto: Error en la valoración de la prueba. Inexistencia de vicio del consentimiento. Del deber de diligencia del inversor.Del cumplimiento de las obligaciones por parte de mi mandante.

En su desarrollo argumental sostiene el apelante que la contraparte no ha probado ni mínimamente la existencia de error vicio, que no constituye una consecuencia ineluctable de la inexistencia o deficiencia de información ( STS 17/02/2014 ), y ha de ser esencial, excusable y concurrente al momento de la perfección del contrato; y que aun en el supuesto hipotético de que no se le hubiere entregado la documentación referida, y de que existiera algún error, éste sería vencible empleando la mínima diligencia exigible a cualquier persona.

Ciertamente la carga de la prueba del error del consentimiento recae sobre la parte que lo alega, la demandante, mientras que corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información precontractual y contractual a la entidad bancaria. Por tanto, con carácter previo a analizar la existencia de vicio en el consentimiento prestado por D. Carlos Antonio y D. ª Adelina es procedente analizar si la entidad demandada cumplió con las labores de información que le incumbían.

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor fue detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 de la Ley del Mercado de Valores establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados[...]».

Por tanto, aunque tras la reforma operada por la transposición de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes (apartados 5 y siguientes) y la información que deben suministrar a tales clientes (apartados 1 a 4), de modo que refuerza el nivel de protección de estos, con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos y de suministrarles información clara, correcta, precisa, suficiente, facilitada con suficiente antelación, haciendo hincapié en los riesgos de la operación, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo.

Así lo razona la reciente STS de 30 de septiembre de 2016, rec. 1015/2013 que añade que «La previsión contenida en el anterior art. 79 de la Ley del Mercado de Valores desarrollaba la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha Directiva. Los arts. 10 a 12 de la Directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Su art. 11 prevé que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a «informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes». Estas obligaciones de las empresas de inversión son reforzadas y formalizadas por la posterior Directiva MiFID.

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo):

«1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos». «El incumplimiento por la demandada del estándar de información impuesto en esta normativa sobre las características del producto financiero complejo que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa,exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico».

En la proyección de la normativa y doctrina jurisprudencial expuesta al caso de autos, y existiese o no relación de asesoramiento financiero, cuestión sobre la que la sentencia apelada no es clara pues si bien dedica el fundamento jurídico sexto al asesoramiento, no razona ni afirma si medió dicha relación entre los litigantes, lo cierto es que del análisis de la documental aportada, única prueba practicada, no se permite deducir que la demandada ofreciera la información precisa para conocer los riesgos del producto, en atención al perfil de los demandantes, D. Carlos Antonio , de 70 años de edad, taxista de profesión y con estudios básicos, y Dª Adelina , de igual edad, ama de casa, sin estudios, y por tanto, ambos minoristas y sin conocimientos financieros , sin que las órdenes de suscripción contuvieran datos que permitieran identificar las características del producto y sus riesgos.

En definitiva, ha quedado probado que por la falta de diligencia e información por parte de la demandada, los apelados han padecido un error, vicio del consentimiento que determina la anulabilidad de las órdenes de adquisición de los productos financieros objeto de la litis, cuyo carácter complejo y de alto riesgo no se cuestiona. Razona el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en Sentencia de 21 Nov. 2012, rec. 1729/2010 que 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea...'. Y como declaran las STS de 21 de noviembre de 2012 y 12 de noviembre de 2010 , el error fue esencial, puesto que ha afectado a las obligaciones principales del contrato y a la característica de alto riesgo del mismo; y sustancial, pues afecta a un elemento nuclear del contrato, sobre la base, ya se ha razonado, de la falta de información concurrente e imputable a la entidad bancaria, que venía obligada a facilitar que los clientes adquirieran plena conciencia de lo que contrataban, y , sobre todo, del riesgo que asumían.

El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error. La diligencia exigible para eludir el error es menor cuando se trata de una persona inexperta que contrata con un experto ( Sentencias de esta Sala de 4 de enero de 1982 y 30 de enero de 2003 ). Al experto (al profesional) en estos casos se le imponen, además, específicas obligaciones informativas tanto por la normativa general como por la del mercado financiero. Como declara la STS 110/2015, de 26 de febrero ,cuando se trata de 'error heteroinducido' por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaróla STS 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 ,la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad.

En definitiva y como razona la STS de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

El motivo se desestima.

CUARTO.- Motivo quinto: Error en la valoración de la prueba. De la confirmación tácita de la inversión y de los actos propios.

La recurrente sostiene que los contratos quedaron tácitamente confirmados conforme al artículo 1309 CC . De acuerdo con lo establecido en dicho precepto, la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente, y conforme a su artículo 1311, «la confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo».

En interpretación de este precepto, ha señalado la jurisprudencia ( STS de 27 de octubre de 1.980 , 4 de julio de 1951 , 15 de febrero de 1.995 , 12 de noviembre de 1.996 , 21 de julio de 1997 ) que la confirmación tácita tiene lugar cuando, cesada la causa de nulidad, la persona legitimada para impugnar el negocio, conociendo que dicha causa de anulabilidad había existido, realiza actos que implican necesariamente que está renunciando a su impugnación, tales como cumplimiento del contrato, constitución de garantías, recepción o reclamación de la prestación de la otra parte, etc.

En el caso de autos los supuestos actos de confirmación tácita -aceptación de las liquidaciones, no formulación de queja sobre la información, ni sobre los extractos periódicos de su inversión- carecen de relevancia pues la eficacia de la confirmación no reside tanto en el hecho en sí de cobrar/pagar liquidaciones derivadas del producto bancario, como del hecho de si al momento de producirse las mismas era manifiesto que se hubiere desvanecido todo posible error en el consentimiento, lo que no aconteció hasta que fue consciente de la pérdida del capital invertido.

En otro orden de cosas, los actos propios tienen que ser actos idóneos para revelar una vinculación jurídica muy segura, muy cautelosa, concluyente, indubitada y de carácter inequívoco. Las SSTS de 3 de diciembre de 2013 , 21 de julio de 2011 reafirman la doctrina que excluye de la teoría de los actos propios los realizados por una creencia errónea, lo que aplicado al supuesto de autos exige rechazar el motivo del recurso, pues aunque es cierto que se vinieron percibiendo las liquidaciones, de ello no se puede deducir que por la teoría de actos propios esta conducta se considere la expresión de un comportamiento inequívoco y concluyente porque como viene poniendo de manifiesto esta Sala, tampoco es contrario a sus propios actos el hecho de que se hubiese firmado o aceptado la documentación referida, hubiera percibido determinadas cantidades en concepto de liquidaciones por la anteriores obligaciones subordinadas o enajenado los títulos durante el periodo reseñado, pues eso no supone mejorar el conocimiento y alcance real del producto contratado, sino haber percibido una remuneración puntualmente en tal concepto, siempre en la creencia de estar en presencia de un producto distinto del realmente contratado.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Costas de esta alzada.

La desestimación del recurso interpuesto por Catalunya Banc, S.A. comporta la imposición de costas al recurrente, de acuerdo con el artículo 398 L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAREL RECURSOde apelación interpuesto por la Procuradora D. ª María del Rosario Larriba Romero en nombre y representación de CATALUNYA BANC, S.A., contra la sentencia número 172/2015 dictada el día 05 de junio de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alcobendas, correspondiente al procedimiento ordinario número 909/2014, que se confirma íntegramente, con imposición de costas al apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante CATALUNYA BANC, S.A., de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a