Sentencia CIVIL Nº 508/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 768/2016 de 30 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0407641C20151000786
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 768/2016
Asunto: 100864/2016
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 966/2015
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE PURCHENA
Negociado: C8
Apelante: Juan Alberto
Procurador: MARIA DEL CARMEN SANCHEZ SANCHEZ
Abogado:
Apelado: Belinda
Procurador: ISABEL MARIA MARTINEZ QUILES
Abogado: JOSE ANTONIO TORRES MARTINEZ
S E N T E N C I A nº 508/2017
=====================================
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
D. ENRIQUE SANJUÁN MUÑOZ
=====================================
En Almería, a treinta de octubre de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número
768/2016, procedente de los autos de modificación contenciosa de medidas impuestas en proceso matrimonial
del Juzgado de Primera Instancia de Purchena, seguidos con el número 966/2015.
Es parte apelante D. Juan Alberto , representado por la Procuradora Dª MARÍA DEL CARMEN
SÁNCHEZ SÁNCHEZ y asistido por letrada Dª ROSA MARTÍNEZ FLORES.

Es parte apelada Dª Belinda , representada por la Procuradora Dª ISABEL MARÍA MARTÍNEZ QUILES
y asistida por letrado D. JOSÉ ANTONIO TORRES MARTÍNEZ.
Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa
la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.- Ante el Decanato de los Juzgados de Purchena, a 15 de octubre de 2015, la representación procesal de D. Juan Alberto presentó demanda contra Dª Belinda , en solicitud de modificación de medidas impuestas en proceso matrimonial.

2.- Se afirmaba en la demanda que, según sentencia de divorcio, está obligado al pago de una pensión de alimentos a favor de su hija mayor de edad la cantidad de 300 € y de 286 € de pensión compensatoria a su ex esposa, siendo así que su hija tiene 25 años y cuenta con medios económicos para su sustento, y su esposa también trabaja y convive con una nueva pareja.

3.- Se aportaba la siguiente documentación. 1. Sentencia 15/2012, de 22 de febrero, del Juzgado de Primera Instancia de Purchena ; 2. Sentencia 131/2013, de 20 de mayo, de la Sección Segunda de esta Audiencia ; 3. Sentencia 35/2015, de 2 de marzo, del Juzgado de Primera Instancia de Purchena . Durante la tramitación del procedimiento, extracto bancario de su cuenta.

4.- Consta contestación a la demanda por la demandada por los siguientes motivos. 1. Falta del debido listisconsorcio por no demandar a la hija; 2. Decisión anterior sobre pensión de alimentos cuando la hija tenía un año menos y con seis meses de diferencia; 3. El mero transcurso del plazo no justifica la modificación de la medida; 4. Inexistencia de cuentas bancarias de titularidad de la hija; 5. No trabaja en ninguna panadería; 6. Tiene una cuenta, donde recibe la pensión de alimentos y compensatoria, y una imposición a plazo fijo de 18.000 € procedente de la liquidación ganancial, que no genera intereses; 7. No tiene nueva pareja; 8.

alegaciones sustanciales a las ya pedidas en otro procedimiento anterior.

5.- Aportaba la siguiente documentación. 1. poder para pleitos; 2. Sentencia 15/2012, de 22 de febrero, del Juzgado de Primera Instancia de Purchena ; 3. Sentencia 131/2013, de 20 de mayo de la Sección Segunda de esta Audiencia ; 4. Sentencia 35/2015, de 2 de marzo del Juzgado de Primera Instancia de Purchena ; 5.

Certificado de depóstio a plazo de 18000 € en la entidad Cajamar; 6. contestación a la demanda del juicio de divorcio; 7 a 9 y 13. certificados de empadronamiento y residencia; 10 a 16. documentación patrimonial.

Durante la tramitación del procedimiento, certificados bancarios.

6.- Seguido el procedimiento por sus trámites, el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Purchena dictó Sentencia 34/2016, de 31 de enero , con el siguiente fallo: 'Que DESESTIMO íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de D. Juan Alberto interpuesta contra Dña. Belinda , y en su virtud, debo MANTENER LAS MEDIDAS acordadas en la Sentencia de este Juzgado de 22 de febrero de 2012 , que fue revocada parcialmente por la Sentencia de la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Almería de 20 de mayo de 2013, y de las que se pretendió su modificación que fue desestimada por Sentencia de este Juzgado de 2 de marzo de 2015, en las que se regulaban las medidas del divorcio de las partes, y no se imponen a ninguna de las partes las costas causadas en este procedimiento'.

7.- El fallo se fundaba en los siguientes motivos. 1.- La hija del matrimonio continúa estudiando, aunque sean estudios universitarios de postgrado, no consta que haya tenido acceso a un trabajo remunerado y estable, vive en el mismo inmueble con su madre, y no tiene cuentas bancarias ni imposiciones a plazo; 2.- No consta vida marital de la demandada ni cuentas bancarias o imposición a plazo, ni consta tampoco actividades en el mercado laboral.

8.- Notificada la anterior resolución a la actora, mediante escrito de 9 de mayo de 2016 presentó recurso de apelación, discrepando de la resolución recurrida.

9.- Con traslado a la parte actora, que presentó impugnación del recurso a 15 de junio de 2016, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, se admitió prueba solicitada por la actora y, no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación y votación al pasado día 24, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.- En las sentencias de nulidad, separación o divorcio o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, las vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias ( art. 91 Cc ). El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas ( art. 775 LEC ).

2.- Esta Audiencia ya ha venido estableciendo, al interpretar dichos preceptos, que la modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencia de nulidad, separación o divorcio sólo resulta procedente cuando 'hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas', regla que permite la revisión de las medidas para adaptarlas a los cambios sustanciales que se produzcan en las circunstancias de orden personal y patrimonial que existían cuando fueron aprobadas pero que, a la vez, mantiene el efecto de la cosa juzgada material en tanto no varíen esos condicionamientos de hecho, puesto que lo contrario supondría permitir la revisión de la sentencia en cualquier momento por la sola voluntad de una de las partes y sin base legal para ello (Sección Primera 170/2003 de 9 junio ). En el mismo sentido, STS 726/2011 de 27 octubre .

3.- En efecto, esta Sala ha reiterado (Sección Segunda S 83/2014 de 1 abril, y las que en ella se citan) que los arts. 90.1 y 91 if Cc exigen, para el éxito de la modificación pretendida, que se produzca una sustancial alteración en las circunstancias, y, de acuerdo con el art. 217 LEC , la acreditación de esa sustancial alteración corresponde a la parte demandante. Pero no basta con cualquier modificación, sino que es necesario una alteración de los datos y factores sobre los que se asentó la resolución judicial, y ello en forma tal que los pronunciamientos de la misma no respondan ya a la realidad subyacente y siempre que, además, dichos cambios no sean propiciados voluntariamente por alguna de las partes, precisamente aquella que insta el proceso modificatorio. En consecuencia, una modificación de medidas sólo puede estar fundada en hechos nuevos desde la sentencia de fijación definitiva, y siempre que dichos cambios tengan las características de novedosos, permanente y sustantivos.

4.- De donde se deduce que en un procedimiento de modificación de medidas no pueden volver a plantearse las cuestiones ya suscitadas y resueltas en los anteriores, pues de lo contrario el proponente ataca el principio de cosa juzgada formal y material. Sólo si aporta hechos nuevos de manera sustancial, será posible la modificación. Como ha dicho la STC 54/1997, de 17 de marzo , la posibilidad de replantear cuestiones relativas a las medidas acordadas según lo establecido en el artículo 91 del Código civil no permite hacerlo con el mismo fundamento: no puede pretenderse la modificación de las pensiones una y otra vez sin un cambio de situación. No cabe un procedimiento que pretenda modificar lo ya acordado en un procedimiento de fijación de medidas definitivas ( Sentencia de esta Sala 458/2016 ). Será necesario que expresamente se comprueben graves modificaciones y que estén plenamente corroboradas.

5.- En el presente caso, la Sentencia de divorcio fijó, en febrero de 2012, una pensión de alimentos de 300 € para la hija del matrimonio y una pensión compensatoria de 400 € para la madre. Respecto de la primera, se dice expresamente que no trabaja y se encuentra estudiando en la Universidad de Murcia. Respecto de la madre, dice expresamente que no trabaja y se encuentra en dificultades económicas para el acceso al mercado laboral, aunque fijó una limitación de dos años. El recurso de apelación se limitó a ésto último y la Sentencia de esta Sala reduce la pensión compensatoria a 286 €, pero sin limitación temporal.

6.- Muy poco después, el actor intenta una modificación de medidas, siendo resuelta por la Sentencia de 2 de marzo de 2015 . El motivo de la modificación era la incapacidad de económica del actor, lo que fue rechazado por dicha sentencia. Siete meses después, a octubre de 2015, la actora inicia esta demanda de modificación de medidas, que, si bien tiene un objeto distinto (ahora enfrenta el actor la situación de la madre e hija, y no su propia capacidad económica), el que el demandado inicie y continúe cada año una contienda continua por la situación de pago de alimentos y pago de pensión compensatoria desmerece su petición, y debe justificar muy bien las bases de su pretendida modificación.

7.- Con respecto de la pensión compensatoria, el actor dijo que su ex esposa trabajaba en una panadería, esporádicamente como limpiadora y convive con otra persona. Ningún rastro acreditativo de estas circunstancias concurre en este caso. Sólo tenemos la simple declaración del actor en el acto del juicio que dice lo siguiente. Al separarse tenían 36.000 €, se llevó 17.000 € y ella se llevó 18.600 € (minuto 26.34 del disco compacto en que quedó registrada la vista). No sabe cuánto gana su ex-mujer (minuto 29.52). Su mujer puede vivir por sus propios medios porque tiene ahorros (minuto 30.11), y, aunque lo niegue, la realidad es que trabaja (minuto 30.17). Su mujer vive en el domicilio familiar, que es de los dos, con su hijo e hija (minuto 30.39). Sabe que su mujer tiene una nueva pareja porque la separación vino por eso (minuto 30.53). Cuando se va a Barcelona se tira un mes, y él también viene aquí al pueblo (minuto 31.23).

8.- Su mujer ha sido trabajadora: donde le han llamado a trabajar ha ido (minuto 31.42). Va dos horas a la a panadería de D. Juan María , y le dijo al panadero que le diera de alta, siendo así que le dijo que no podía darla de alta para dos horas (minuto 32.07). Trabaja también en Olula como empleada de hogar (minuto 32.27). Durante el matrimonio, tenía una olla exprés llena de dinero, y después de la separación, los 18.000 € que le dio no los consume, como tampoco la pensión que le da, porque aún tiene la olla exprés llena (minuto 33.47).

9.- Como se ve, simples manifestaciones y suposiciones sin mayor rango acreditativo que el que le corresponde a una manifestación de parte, y, además, dicho con todo tipo de reproche hacia su ex-mujer.

Si después aparece el panadero en cuestión, amigo de ambas partes como reconocieron las partes y el Sr.

Belinda , a la sazón el panadero, y niega expresamente que la demandada trabaje en su panadería (minutos 42.10 a 45.00), la conclusión no es otra que la falta acreditativa de los hechos causantes de la modificación alegados.

10.- En fin, recordar que las situación de trabajo en la economía sumergida deben de estar acreditadas aunque sea por prueba de presunciones ( SAP de Las Palmas -Sección 3ª- 131/2016, de 26 de febrero ), y no acreditan potencia económica si son los habituales de ese sector que no alcanzan ni el salario mínimo (dos horas, se dice, respecto de la panadería). Pero sobre todo, este posible o hipotético empleo en la economía sumergida no acredita modificación sustancial si el actor manifiesta, como lo hizo, que en realidad esos trabajos los ha llevado a cabo su ex exesposa incluso cuando estaban casados.

11.- Si es así, y apreciado en su momento que hubo desequilibrio generador del establecimiento de una pensión compensatoria no impide que la demandada continúe con ellos en la misma forma que antes (con o sin olla exprés llena de dinero), porque no desvirtúa el desequilibrio económico apreciado en su día. Lo mismo hay que decir de los 18.000 a plazo fijo que proceden de la liquidación del régimen económico conyugal, como reconoce expresamente el actor ( art. 316 LEC ).

12.- Con relación a la pensión de alimentos a la hija mayor de edad, esta Sala viene diciendo (Sentencia de 13 de marzo de 2014, Rollo 48/2014 ), que la obligación de alimentos entre parientes y la obligación de alimentos a los hijos menores de edad en un procedimiento matrimonial tienen distinta naturaleza. En el primer caso, la pensión se funda en la solidaridad familiar frente al contenido básico derivado directamente de la relación de filiación (39.3 CE y 110 y 111 del Código Civil) en el segundo caso. Hay, por tanto, una finalidad y contenido diferente: para el alimentista, el fundamento de su derecho está en la salvaguarda de la vida del alimentista, frente a una asistencia mucho más amplia que se extiende, estén o no en situación de necesidad, a los gastos que ocasione el desarrollo de la personalidad del menor (10 CE y 154.2 del Código Civil) y, en suma, la distinta determinación y extinción según sea la naturaleza de la obligación de alimentos.

13.- Sin embargo, pese a las diferencias de naturaleza y contenido, existe una lógica razón de especialidad entre ambas figuras en la medida en que la obligación de alimentos a los hijos participa, conceptualmente, de la caracterización general de la acción implícita en el régimen de la obligación de alimentos entre parientes. En tal sentido, el Código Civil regula la obligación de alimentos entre parientes en sede propia, fuera de la disciplina de las obligaciones nacidas del matrimonio, y con una proyección, pese a su dificultad de aplicación práctica, claramente generalizadora en el tenor del artículo 153 del Código Civil y en aplicaciones prácticas como la del párrafo último del artículo 145 de dicho Cuerpo legal , caso de pluralidad de alimentistas que reclamen a la vez su derecho respecto de una misma persona obligada legalmente a prestarlo ( STS 742/2013, de 27 de noviembre ).

14.- La razón de compatibilidad está más acusada en el caso de hijos mayores de edad que conviven en el hogar familiar, hasta el punto que esta situación específica (alimentos fijados en un proceso matrimonial a un hijo menor de edad) tiene un régimen propio. En efecto, el art. 93 del Código Civil , después de afirmar que, 'en todo caso' el determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, continúa precisando que si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código .

15.- Al llegar a la mayoría de edad, la pensión de alimentos impuesta se torna en una de alimentos ordinaria, cuyo presupuesto específico no es tanto la intrínseca relación de familia, sino la propia de la situación de necesidad. En consecuencia, los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputable a ellos (Así, SSTS de 5 de noviembre de 2008 , 28 de noviembre de 2003 , y 24 de abril de 2000 ). Según la STS 395/2017, de 22 de junio , es posible mantener la pensión de alimentos de una hija de 27 años de edad si no es previsible su próxima entrada en el mercado laboral, cuando la realidad social evidencia una situación de desempleo generalizado incluso con formación adecuada.

16.- Ambas partes dan por buena la declaración de la hija en el acto del juicio. Es la siguiente. Antes de la separación, obtuvo el grado, y después de la separación consiguió la licenciatura, y ahora está haciendo un máster para ser maestra en religión (minuto 37.13). Tiene previsto incorporarse al mundo laboral cuando salgan oposiciones (minuto 37.45), que será el año que viene (minuto 37.55). Hace mientras tanto un máster, lo cual le habilita para trabajar (minuto 38.02). Vive en Almería, y este año ya no está becada. No trabaja, sólo estudia (minuto 38.28). Ha estado becada por 1200 € anuales, no mucho porque se tenían en cuenta los ingresos de su padre (minuto 39.12). Sólo tiene una cuenta en Unicaja donde su padre le abona la pensión (minuto 39.36). No tiene ningunos ahorros, sólo lo que le da su padre (minuto 40.14). Al día del juicio tiene 26 años (minuto 40.17). Le queda una asignatura, y la terminará este año (minuto 41.15).

17.- Por tanto, en la actualidad, al día de esta resolución, la hija tiene 27 años, y, se supone, que habrá superado la asignatura que le queda. El fundamento del mantenimiento de la pensión de alimentos se basaría en su voluntad de iniciar oposiciones para ejercer como maestra de religión. Pues bien, la línea al respecto sobre esta pretensión es la formulada y resumida por la SAP de Granada (Sección Quinta) 268/2014, de 11 de julio . Consiste en entender que el hijo que finaliza los estudios, en principio, está ya capacitado para acudir al mercado de trabajo, y la mayor formación ya no corresponde a los padres, sino que corresponde a éste último del producto de su trabajo.

18.- En efecto, para que se dé esta causa de extinción no es preciso que el alimentista esté ya trabajando o que obtenga ya frutos de su trabajo, sino que basta con que pueda trabajar entendida esta posibilidad no como mera capacidad o habilidad subjetiva, sino como posibilidad concreta y eficaz en relación con las circunstancias; y la STS de 5 de noviembre de 1984 recogiendo la misma doctrina señala que para que cese la obligación de prestación alimenticia es preciso que el ejercicio de una profesión, oficio o industria sea una posibilidad concreta y eficaz, según las circunstancias no una mera capacidad subjetiva, y, además, porque la interpretación de las normas ha de hacerse, según establece el art.3.2 del Código Civil , atendiendo, entre otros, a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas'.

19.- Las Audiencias Provinciales se vienen mostrando partidarias de establecer un límite temporal a la pensión por alimentos de los hijos mayores de edad, teniendo en cuenta que esta temporalidad ya se encuentra presente en la propia naturaleza del derecho reconocido en el art. 93 párrafo segundo C. Civil .

Existe causa de extinción en aquellos supuestos en los que si bien todavía no existe causa de extinción de los alimentos, se trata de alimentistas en condiciones de obtener a corto plazo un empleo que garantice su propia subsistencia. El pronunciamiento que se obtiene en tales términos ofrece la doble ventaja de incentivar al alimentista a procurarse un medio de vida accediendo al mercado laboral y de otro lado evita el tener que acudir en un momento ulterior a otro pleito solicitando la extinción de la pensión.

20.- Esta misma doctrina ha sido aplicada para limitar a dos años a partir de la resolución de la segunda instancia la pensión de alimentos aplicada a una hija de 29 años que pretende iniciar unas oposiciones por la SAP de Asturias 563/2011, de 9 de diciembre . Teniendo en cuenta que la hija tenía, cuando se celebró el juicio en primera instancia hace más de un año, 26 años y le quedaba una asignatura, debe entenderse que la ha superado ya. La Sala considera que la realización de cursos de postgrado son necesarios hoy en día en determinadas profesiones para el acceso total al mercado laboral concreto que se pretende. Lo mismo cabe decir de determinadas pruebas de acceso a ámbitos concreto de educación como el caso que nos ocupa. Pero tampoco cabe extenderlo en contra de los intereses del padre de formar una nueva familia. En consecuencia, la Sala estima adecuado limitar la obligación de alimentos a dos años desde la fecha de esta resolución, en que se extinguirá la pensión de alimentos causante en la situación de divorcio.

21.- Por tanto, procede la estimación del recurso en los términos indicados, sin que haya lugar a la imposición de costas en esta instancia ( art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación deducido contra la Sentencia 34/2016, de 31 de marzo, dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Purchena en autos 966/2015 del que deriva la presente alzada, 1.- Revocamos dicha resolución en el único punto relativo a la pensión de alimentos de la hija, que se mantiene, pero extinguiéndose a dos años desde la fecha de la presente resolución, manteniendo la misma en todo lo demás.

2.- Sin imposición de costas en esta alzada.

Con imposición de costas ocasionadas en esta alzada a la recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Devuélvase la totalidad del depósito constituido al recurrente, visto el apartado 8 de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia, que es firme, no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.