Sentencia CIVIL Nº 508/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 25/2017 de 13 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Pza.de la Constitución s/n
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218 - Fax: 957.00.23.08
Recurso de Apelación Civil 25/2017- RR
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 542/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE CORDOBA
SENTENCIA núm. 508/2017
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
D. FERNANDO CABALLERO GARCIA
En Córdoba, a trece de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto
contra sentencia de 3 de octubre de 2016, recaído en los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, por Elisenda , representada por el Procurador Dª. María del Pilar Giménez Jiménez, bajo la
dirección jurídica del Letrado D. Rafael Barrionuevo Prieto, siendo parte apelada D. Humberto representado
por la Procuradora Dª. Cristina Bajo Herrera, bajo, la dirección jurídica del Letrado D. Fernando Bajo Herrera.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia recurrida y,
PRIMERO .- Seguido por sus trámites, se dictó sentencia por el Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. tres de Córdoba, el dia 3 de octubre de 2016 cuya parte dispositiva literalmente dice: 'Que ESTIMO la petición de modificación de medidas establecidas en la sentencia de divorcio, presentada por la Procuradora Dña. Cristina Bajo Herrera en nombre y representación de D. Humberto frente a Dña. Elisenda , modificando los siguientes pronunciamientos de la sentencia dictada por este mismo Juzgado el 7 de marzo de 2011: - Se suprime la obligación de pago de alimentos respecto del hijo D: Nicanor .

- Se fija la cantidad a abonar en concepto de pensión de alimentos a cargo de D. Humberto a 265 € al mes, manteniéndose el resto de condicones de pago y actualización de tal pensión.

- Se fija una pensión de alimentos a favor del hijo Segismundo y a carga de Dña. Elisenda de 150 € al mes, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe el padre. Dicha cantidad será actualizada anualmente con efectos 1 de enero con las variaciones que experimente el IPC o índice que lo sustituya y que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia de este Juzgado de 7 de marzo de 2011.

No procede imponer condena en costas .'

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación procesal de Dª Elisenda que fue admitido, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, oponiéndose al recurso de contrario, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, señalándose para deliberación el día 7 de septiembre de 2017.

Es Ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. D. FERNANDO CABALLERO GARCIA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente resolución
PRIMERO .- La sentencia recurrida estimaba parcialmente la pretensión de modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de 7 de marzo de 2011 y se acordaba la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad Nicanor ; se fijaba la cantidad a abonar en concepto de pensión de alimentos a cargo de D. Humberto de 265 euros al mes en favor de sus hijos Benito y María Luisa , manteniéndose el resto de condiciones de pago y actualización de dicha pensión; se fijaba una pensión de alimentos a favor del hijo Segismundo a cargo de la madre Dª. Elisenda en la suma de 150 euros y se mantenían el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

Frente a dicha resolución la procuradora Sra. Giménez Jiménez en representación de la parte demandada, Dª. Elisenda formulaba recurso de apelación en el que alegaba: i) improcedencia de fijar una pensión a favor de su hijo Segismundo y a cargo de la apelante por importe de 150 euros y ii) incongruencia en la fijación de la cuantía de las pensiones de alimentos.



SEGUNDO .- En el presente procedimiento nos encontramos que durante el matrimonio de D.

Humberto y Dª. Elisenda nacieron sus cuatro hijos: Nicanor ( NUM000 de 1993), Benito Y D. Segismundo ( NUM001 de 1998) y María Luisa ( NUM002 de 2013).

En la sentencia de divorcio de 7 de marzo de 2011 se estableció el régimen de guarda y custodia en favor de la madre y la fijación de una pensión de alimentos por un importe total de 530 euros al mes a cargo del progenitor para los cuatro hijos.

El 18 de marzo de 2016 D. Humberto formuló demanda de modificación de medidas en la que interesaba la supresión de la pensión de su hijo mayor de edad D. Nicanor ; la supresión de la pensión de alimentos a su cargo y a favor de su hijo D. Segismundo y se fijase una pensión de alimentos en favor de este hijo y a cargo de la madre por importe de 140 euros y se reduzca la pensión de alimento a su cargo y a favor de sus otros dos hijos D. Benito y Dª. María Luisa a la suma de 265 euros mensuales.

En la sentencia recaída el 3 de octubre de 2016 (objeto de la presente apelación se acuerda la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad Nicanor ; se fijaba la cantidad a abonar en concepto de pensión de alimentos a cargo de D. Humberto de 265 euros al mes en favor de sus hijos Benito y María Luisa , manteniéndose el resto de las condiciones de pago y actualización de dicha pensión; se fijaba una pensión de alimentos a favor del hijo Segismundo a cargo de la madre Dª. Elisenda en la suma de 150 euros y se mantenía el resto de los pronunciamientos de la sentencia.



TERCERO .- Debemos comenzar indicando que no existe controversia entre las partes en cuanto a la supresión de la pensión de alimentos en favor del hijo mayor de edad D. Nicanor .

Por otro lado, tampoco existe discusión en cuanto a la concurrencia de una modificación sustancial de las circunstancias ya que además de la supresión de la pensión de alimentos referida, otros dos hijos ( Benito y Segismundo ) son ya mayores de edad y Segismundo , además, ha dejado de convivir con su madre pasando a vivir con su padre.



CUARTO .- El primer motivo de apelación viene referido a la improcedencia de la fijación de una pensión de alimentos en favor del hijo Segismundo (ya mayor de edad) y a cargo de la madre, el cual, tal y como han reconocido ambas partes del procedimiento, ha pasado de convivir con su madre a vivir con su padre. En la sentencia se acuerda la supresión de la pensión de alimentos a cargo del padre y se establece una pensión de alimentos a cargo de la madre por importe de 150 euros mensuales. Considera la parte apelante que ella carece de ingresos mientras que el progenitor cuenta con 1.648 euros/mes. Además, su hijo le ha manifestado (después de la sentencia) que quien sufraga sus gastos de alimentación es su tío (hermano de su padre) por lo que supondría un enriquecimiento injusto en favor del padre.

Sobre esta última cuestión debemos indicar que no puede ser objeto de valoración en el presente recurso de apelación, ya que la cuestión litigiosa versa sobre la concurrencia o no de los presupuestos para el establecimiento de la pensión de alimentos en favor del hijo mayor de edad, resultando indiferente la persona o institución que en la actualidad esté atendiendo al beneficiario de los alimentos, más allá de las consideraciones que haremos más adelante sobre la situación de necesidad del mayor de edad. Por otro lado, debemos destacar que nos encontramos ante una pensión ex novo como consecuencia de la decisión del hijo (ya mayor de edad) de pasar de la guarda de su madre a convivir con u padre. Por lo tanto, nos encontramos ante un hijo mayor de edad, la obligación de prestar alimentos presente diferente naturaleza a la obligación respecto a los hijos menores. Así, tal y como ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para los hijos mayores de edad nos encontramos ante la aplicación del principio de solidaridad familiar que solo debe atender la situaciones de verdadera necesidad, a diferencia de la situación respecto a los hijos menores en la que priman los deberes inherentes a la filiación. Así tenemos que la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2016 ha indicado: 'El derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado «principio de solidaridad familiar» que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentosrespecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores.

Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del código civil ( STS de 19 enero 2015, Rc. 1972/2013 ), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente «según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, debemos atender a lo dispuesto en el artículo 145 del Código Civil que establece que se repartirá entre las personas obligadas a dar alimentos el importe de la pensión de forma proporcional a su patrimonio y al artículo 146 del Código Civil que establece que la cuantía será proporcionada al caudal de quien los da y de quien los recibe. En el caso que nos ocupa, de la prueba practicada nos encontramos que el Sr. Humberto en el año 2014 (folios 50 a 53) presentaba unas bases de cotización a la Tesorería General de la seguridad (que incluye la retribución mensual y el importe proporcional de las pagas extraordinarias) de 1.648,93 euros mensuales, desempeñando su actividad profesional desde el 3 de enero de 2003 en la casa sacerdotal Arcediano Medina y Corella (folio 49), sin que conste la situación de prejubilación a la que hizo referencia en el acto del juicio. Frente a ello, la Sra. Elisenda ha percibido una prestación por desempleo de 532,5 euros al mes desde el 26 de agosto de 2015 al 25 de julio de 2016 (folio 64), sin que haya desarrollado actividad laboral alguna desde 2011 (folio 75) y sin que conste ningún indicio que pudiera hacer presumir la obtención de cualquier otro ingreso procedente de la economía 'sumergida' como sugiere la parte apelada.

Por todo ello y como conclusión, a la vista de la prueba practicada y la carencia de recurso económicos de la madre, procede estimar este motivo de apelación y por consiguiente la supresión de la pensión de alimentos a cargo de la madre y en favor de su hijo mayor de edad.



QUINTO .- El segundo motivo de apelación se refiere a la incongruencia de la sentencia en cuanto que fija en 150 euros el importe de la pensión de alimentos a favor de Segismundo y en cambio para los otros dos hijos se establece una cuantía de 265 euros/mes, solicitando se fije la suma de 450 euros/mes, siendo esta pensión a cargo del padre.

Tenemos que en la sentencia de divorcio, los cuatro hijos eran menores de edad y se había establecido como pensión de alimentos la suma de 530 euros/mes, es decir la suma de 132,5 euros para cada uno de ellos. Por otro lado, la situación económica de los progenitores es semejante entre el momento de la sentencia de divorcio y el procedimiento de modificación de medidas ya que las bases de cotización del Sr. Humberto en el año 2011 era de 1.465,92 euros y en el año 2014 de 1.648,93 euros y la Sra. Elisenda no trabaja desde el año 2011. Ahora bien, la cuestión por puede resolverse con un simple operación aritmética ya que debe valorarse las sustanciales modificaciones de las circunstancias en cuanto que respecto a uno de los hijos ( Nicanor ), mayor de edad, se le ha suprimido la pensión de alimentos y otro de los hijos ( Segismundo ) ha pasado a convivir con su padre, por lo que no tiene que efectuar el abono de la pensión de alimentos sino que se entiende cumplida con la convivencia. Por ello resulta razonable que se establezcan sendas pensiones de alimentos en favor de cada uno de los hijos ( Benito Y María Luisa ) por un importe coincidente con lo que jurisprudencialmente se denomina el mínimo vital y que asciende a la suma de 150 euros mensuales, con los mismos criterios de pago y actualización que los fijados en la sentencia apelada.



SEXTO .- Por lo que se refiere a las costas de esta alzada, dado el sentir estimatorio parcial de la presente resolución, no procede imponer a la parte apelante las costas de la apelación según determinan los artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Giménez Jiménez en nombre y representación de Dª. Elisenda debemos revocar la sentencia de 3 de octubre de 2016 recaída en los autos de modificación de medidas 542/16 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Córdoba en el sentido de suprimir la pensión de alimentos a favor del hijo Segismundo y a cargo de su madre; se establece una pensión de alimentos a favor de la hija María Luisa por importe de 150 euros al mes y a favor del hijo Benito por importe de 150 euros al mes con los mismos criterios de pago y actualización que los fijados en la sentencia apelada, siendo ambas pensiones a cargo de D. Humberto . Todo ello sin imposición de costas de la apelación ni de la primera instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que el régimen de recursos será el resultante del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.