Sentencia CIVIL Nº 508/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 433/2017 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 433/2017 -AS
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Sant Boi de
Llobregat (UPAD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 195/2016
Parte recurrente/Solicitante: Melchor
Procurador/a: Pedro Larios Roura
Abogado/a: Alfonso Olivé Gorgues
Parte recurrida: BBVA
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
SENTENCIA Nº 508/2018
Magistrados:
Dª. Marta Rallo Ayezcuren
D. Jose Luis Valdivieso Polaino
D. Jordi Sans Sanchez
Barcelona, 22 de noviembre de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario 195/2016 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de
Sant Boi de Llobregat (UPAD), a instancia de Melchor representado por el Procurador Pedro Larios Roura,
contra B.B.V.A., S.A. representada por el Procurador Ignacio López Chocarro. Estas actuaciones penden ante
esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia
dictada el día 08/02/2017 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

Primero.- La parte dispositiva de la parte apelada dice: 'Que debo desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de D.

Melchor contra Catalunya Banc SA, y en consecuencia corresponde a la actora el pago de las costas causadas.' Segundo.- Melchor recurrió en apelación contra la sentencia. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Los autos fueron turnados a esta sección, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales y se señaló para decisión el día 27 de septiembre de 2018.

Tercero.- En el procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Ponente: el Magistrado Jordi Sans Sanchez

Fundamentos

Primero.- Antecedentes del debate La parte actora, Melchor , formula demanda de juicio ordinario contra Catalunya Banc SA (hoy BBVA SA) para obtener la nulidad por infracción de normas imperativas, y subsidiariamente por error en el consentimiento, de las adquisiciones de participaciones preferentes suscritas con la parte demandada, así como de los canjes forzosos por acciones y su venta, con condena a la parte demandada a restituir el capital invertido (41.000 euros) más los intereses legales sin perjuicio del descuento o reintegro por la parte actora de las cantidades percibidas en concepto de rendimientos netos y el importe obtenido por la venta de las acciones del FROB, o la devolución de las acciones si no se hubieran vendido, con condena en costas a la parte demandada.

La parte demandada se personó pero dejó precluir el trámite de contestación a la demanda.

La sentencia de instancia desestimó la demanda por considerar caducada la acción de nulidad ejercitada, con condena en costas a la parte actora.

Segundo.- Motivos del recurso El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Melchor se funda en el error de la sentencia de instancia en la declaración de caducidad de la acción de nulidad por error ejercitada y en la concurrencia de todos los elementos de dicha acción, pretensiones a las que se opone la parte apelada BBVA SA (antes Catalunya Banc SA).

Tercero.- Sobre la caducidad de la acción de nulidad por error La STS de 26-4-2018 resume la doctrina jurisprudencial vigente sobre caducidad de la acción de nulidad por error en contratos bancarios como el que nos ocupa: 'Como se recuerda en la STS 652/2017, de 29 de noviembre , esta sala ha tratado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015, 376/2015, de 7 de julio, 489/2015, de 16 de septiembre, 435/2016, de 29 de junio, 718/2016, de 1 de diciembre, 728/2016, de 19 de diciembre, 734/2016, de 20 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero, y 130/2017, de 27 de febrero entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable.

En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' En el presente caso, y en cuanto al 'dies a quo', la prueba practicada no permite fijar un día inicial del cómputo del plazo de caducidad anterior a la fecha del canje de las participaciones preferentes por acciones impuesto por el FROB, que tuvo lugar a partir de la resolución de 7-6-2013, aunque no consta documentado la fecha exacta en que a la parte actora se le hizo efectivo el canje. Es en ese momento cuando la parte demandante, sin duda alguna, puede conocer que el producto que había adquirido no tenía las notas de seguridad en cuanto a capital e intereses, entre otras características esenciales de las participaciones preferentes, que le transmitió la entidad bancaria cuando le comercializó el producto, por lo que es en ese momento cuando la parte actora pudo tener conocimiento del error que había viciado su consentimiento, sin que quede probado que se produjera tal conocimiento en un momento anterior.

Y en cuanto al 'dies ad quem', en contra de lo que sostiene la sentencia de instancia, la demanda consta presentada en el Decanato de los Juzgados de Sant Boi de Llobregat el día 23-3-2016, según los datos de registro de la primera hoja del expediente. El día 30-3-2016 que se recoge en la sentencia de instancia es la fecha en que la demanda tuvo entrada en el Juzgado nº1, tras el correspondiente trámite de reparto, pero no es esta fecha la que debe tomarse como 'dies ad quem' del cómputo del plazo de caducidad del art. 1301 CC, porque una vez presentada la demanda en el Decanato, la parte actora es ajena a los trámites de reparto y por tanto no puede verse perjudicada por los eventuales retrasos que dichos trámites pudieran provocar en la entrada de la demanda en el Juzgado competente.

Por lo tanto, el plazo de caducidad de 4 años de la acción de nulidad por error se cumpliría como mínimo el 7-6-2017, fecha en la que, como se ha visto, la demanda ya se había presentado ante el Decanato de los Juzgados de Sant Boi, por lo que la acción no había caducado y procede en este punto estimar el recurso de apelación planteado, lo que conlleva la revocación de la sentencia de instancia y la necesidad de examinar las acciones ejercitadas en la demanda, que fue indebidamente desestimada.

Cuarto.- La acción de nulidad radical por infracción de normas imperativas La primera de las acciones ejercitadas en la demanda, sobre la que la sentencia de instancia omite pronunciarse, es la de nulidad absoluta o radical de los contratos controvertidos por haber infringido la parte demandada la normativa imperativa aplicable a la contratación. Sin embargo, las partes no impugnan tal omisión de la sentencia, que podría interpretarse como desestimación tácita de esa acción, por lo que conforme al principio 'tantum devolutum quantum apellatur', consagrado en el art. 465.5 LEC, no cabe pronunciarse sobre dicha acción en esta instancia.

Quinto.- La acción de anulabilidad por error excusable en el consentimiento Subsidiariamente, la parte actora pedía en su demanda la nulidad de los contratos por vicio esencial y excusable del consentimiento, que es la acción que la sentencia de instancia declaró caducada y que debe analizarse a continuación dada la revocación de ese pronunciamiento de primera instancia. En sus escritos de apelación las partes exponen sus posiciones sobre esta acción, de modo que la apelante entiende que queda probada la concurrencia de ese vicio invalidante del consentimiento mientras que la parte apelada lo niega.

En primer lugar, en cuanto a la naturaleza de la relación jurídica existente en tra las partes, la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011), calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (allí, un swap) realizada por la entidad financiera 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (en el mismo sentido, SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 1520/2012, y 8 de julio de 2014 ).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 declara que: 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. ' La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 insiste en el alcance del concepto 'asesoramiento' al declarar que 'en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación.

Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.' En el presente caso, en contra de lo que sostiene la parte demandada, debe declararse probado que entre las partes se estableció una relación de asesoramiento y no una mera ejecución de un mandato de compra de las participaciones preferentes objeto de controversia.

La prueba practicada no permite declarar probado que los productos fueran objeto de una oferta divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. La testigo que depuso en el acto de juicio como empleada de la entidad bancaria demandada que intervino en la contratación litigiosa, Sra. Alicia , explica que las participaciones preferentes se ofrecían como un producto más del catálogo de la entidad y que el cliente escogía el producto que quería.

Por lo tanto, no puede considerarse probado que fuera la parte actora la que acudiera a la entidad bancaria precisamente en busca de las participaciones preferentes, supuesto que sí excluiría la existencia de relación de asesoramiento.

Debe así concluirse que entre las partes existió una relación de asesoramiento en materia de inversión, con las consecuencias que más adelante se expondrán en cuanto a los deberes de información que correspondían a la parte demandada.

Sexto.- Sobre el error invalidante del consentimiento y carácter excusable de éste Las obligaciones de la entidad financiera demandada, como entidad de crédito, al comercializar las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas entre clientes minoristas, quedan definidas en la Ley de Mercado de Valores y en la normativa de protección de consumidores y usuarios (actualmente recogida en el RDLeg. 1/2007).

Las entidades de crédito, al contratar la venta de obligaciones subordinadas entre clientes minoristas, tienen el deber general de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo' (art. 79 LMV) Entre tales obligaciones figura la esencial obligación de información del art. 79 bis LMV que dispone que la entidad debe 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes'. Tal información debe ser 'imparcial, clara y no engañosa' y debe versar 'sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...)' en función de que la misma 'les permita comprender la naturaleza y los riesgos (...) del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'. En especial, se exige que la información referente a los instrumentos financieros incluya orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos.

La entidad prestadora de servicios de asesoramiento de inversión o de gestión de carteras está obligada asimismo a obtener de los clientes minoristas 'la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente (...) en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan' y se la obliga expresamente a abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumento financieros al cliente o posible cliente cuando la entidad no obtenga esta información (art. 79 bis 6 LMV).

La entidad prestadora de servicios de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes respecto de valores complejos, con o sin prestación de servicios auxiliares, o bien presta otros servicios distintos al de asesoramiento en materia de inversión (o de gestión de carteras), debe entonces solicitar al cliente información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, también con la finalidad de evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Si, en base a esa información, la entidad considera que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, tiene la obligación de advertirle al respecto. Si el cliente no proporciona la información indicada o ésta sea insuficiente, la entidad debe advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él (art. 79 bis 7 y 8 LMV).

A tal efecto, el art. 78 de la LMV dispone que quienes presten servicios de inversión deberán respetar: a) Las normas de conducta contenidas en el presente Capítulo, b) Los códigos de conducta que, en desarrollo de las normas a que se refiere la letra a anterior, apruebe el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y c) Las contenidas en sus propios reglamentos internos de conducta.

Dada la configuración de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas como valores complejos (según el contenido del art. 79 bis 8.a LMV), la consecuencia jurídica de ello es la prevista por el propio art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, aplicable ante actos de asesoramiento o de prestación de otros servicios sobre ellas a favor de clientes minoristas, relativa a que la empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las obligaciones contenidas en estos preceptos, a las que antes se ha hecho también referencia Además, el deber de información de la entidad de crédito se regula en la conocida como 'normativa MIFID', Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo). Esta Directiva ha sido modificada por la Directiva 2008/10/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008.

La LMV introduce en su articulado las novedades de la directiva MIFID, mediante la Ley 47/2007, de 18 de diciembre (BOE de 20 de diciembre), que entró en vigor el 21-12-2007.

En interpretación de la normativa MIFID y su transposición en la LMV, la STS de 20-1-2014 establece los siguientes pronunciamientos relevantes: - El deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo (como el swap de inflación) conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

- En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

- La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

Junto a la normativa específica de la LMV sobre las entidades de crédito que comercializan las referidas participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, debe traerse a colación también, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en el que se indica en su artículo 3 que 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.- En el Artículo 8 de la LGDCyU se indican los derechos básicos de los consumidores y usuarios. '(...) b.

La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos. c. La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos. d. La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute (...)' También en el artículo 60 de la misma norma citada al hacer referencia a la información previa al contrato se dispone que '1. Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo (...)'- Artículo 80. Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente. '1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a. Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b. Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. (...)' En el presente caso, la contratación de los productos litigiosos se produjo en las fechas de 2-10-2008, 26-11-2009 y 23-8-2010 por lo que a todos ellos les resulta plenamente aplicable la normativa MIFID antes citada.

Partiendo de lo anterior y en relación con los deberes de información que correspondían a la entidad bancaria demandada frente a la parte actora, las órdenes de compra de las participaciones preferentes (doc. 1 de la demanda), no contienen indicación expresa de las características económicas y jurídicas más relevantes de los productos, en cuanto a rentabilidad condicionada a los resultados económicos de la entidad emisora, liquidez sometida a las fluctuaciones del mercado interno en el que se podían comercializar, y la consiguiente seguridad del capital invertido, así como a la falta de garantía por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Es cierto que las órdenes de compra incorporan la mención de que el cliente 'hace constar que declara conocer el significado y trascendencia de la presente orden', pero no lo es menos que se trata de una genérica y estereotipada fórmula que nada aporta sobre los riesgos de la inversión ni otorga información transparente sobre las características del producto. En todo caso, la jurisprudencia ha sentado que no cabe reconocer eficacia a la abstracta declaración de 'conocimiento de los riesgos de las operaciones', declaración que, ante la falta de prueba del contenido de la información ofrecida, se revela como una simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( STS de 18 de abril de 2013 , y arts. 5 y 7 LCGC)'.

En su declaración testifical, la Sra. Alicia , refiriendo al modo general en que comercializaba las participaciones preferentes de Caixa Catalunya ya que no recuerda el caso concreto de la parte actora, explica que se vendían como un título-valor de la entidad, con la garantía de ésta y negociación en el mercado secundario, pero no recuerda que diera explicación alguna de riesgos de pérdidas o de iliquidez del mercado.

Por lo tanto, la información verbal suministrada por la testigo tampoco queda probado que incluyera las características esenciales de las participaciones preferentes que se han señalado con anterioridad, y en particular la advertencia sobre los riesgos concretos de pérdida de capital o rendimientos.

Es más, de los arts. 78 y 79 LMV resulta la obligación de que la información sobre las características esenciales de los productos litigiosos la hubiera suministrado la entidad bancaria a sus clientes con antelación suficiente al momento de la contratación, para asegurar la correcta formación de la voluntad contractual. Y tampoco este hecho queda acreditado, porque no obran en autos folletos informativos firmados por los actores en ninguna de las adquisiciones y la testigo Sra. Alicia declara que no recuerda si esos folletos se entregaban efectivamente.

Por otro lado, queda acreditado que la parte demandada no cumplió con la esencial obligación de asegurarse que el producto ofrecido era idóneo al perfil del cliente. En este sentido, no queda probado que la entidad demandada practicara a los clientes el preceptivo 'test de idoneidad' antes de la contratación. No obra aportado a autos ninguno de estos test por lo que, aunque la testigo manifiesta que se hacían siempre, tal hecho no puede declararse probado y, menos aún, puede considerarse que los test cumplieran con las exigencias propias del 'test de idoneidad' antes reseñadas. Debe recordarse que, según la antes citada STS de 20-1-2014, la omisión del test de idoneidad permite presumir la existencia de error invalidante del consentimiento, presunción 'iuris tantum' que la entidad bancaria demandada no consigue desvirtuar, en los términos que se han ido exponiendo en esta resolución.

Por tanto, debe declararse que la entidad bancaria incumplió sus deberes de información en la contratación controvertida. Y aunque por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, el Tribunal Supremo, en sus sentencias de 7 y 8 de julio de 2014 ha establecido una correlación directa entre la omisión de la preceptiva información al inversor y el error esencial y excusable del mismo.

Sobre la excusabilidad del error en la contratación de productos financieros establece la sentencia del Tribunal Supremo 603/2016, de 6 de octubre, que 'el incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba'.

La misma resolución, reiterando lo ya mantenido en las sentencias del Pleno de la Sala 1ª de 20 de enero de 2014 , de 12 de enero de 2015 y de 16 de septiembre de 2015 , así como en la de 25 de febrero de 2016 , recuerda que 'en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Añade la misma sentencia que 'para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente'.

Por ello, debe declararse probada la concurrencia de error excusable en el consentimiento contractual de la parte actora, que determina la nulidad de los contratos celebrados entre las partes.

Séptimo.- Sobre los efectos restitutorios de la declaración de nulidad La nulidad por error invalidante del consentimiento, declarada en esta sentencia, supone la recíproca restitución de las prestaciones entre las partes. Existe ya una doctrina consolidada acerca del alcance de dicha restitución reciproca la cual, según la STS núm. 716/16 de 30 de noviembre, se produce en los siguientes términos: 'los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.' La aplicación de esta doctrina implica la condena a la parte demandada a devolver el capital invertido, más el interés legal desde que se hizo la inversión, con la obligación de la parte demandada de devolver el importe de los rendimientos brutos (como señala la STS de 20-12-2016), más los intereses legales desde la fecha de cada cobro. Igualmente, para culminar los efectos de la declaración de nulidad, procede la restitución de la titularidad de las acciones por las que se canjearon las participaciones preferentes, de la parte actora a la parte demandada.

Octavo.- Costas de la primera instancia Lo resuelto hasta ahora implica la estimación de la pretensión de nulidad por error en el consentimiento planteada en la demanda, con las consecuencias pedidas en el suplico, con la salvedad de la restitución por la actora de los rendimientos brutos y no de los netos, por lo que la estimación de la demanda es sustancial y, conforme al art. 394.1 LEC, procede la condena a la parte demandada al pago de las costas de la primera instancia.

Noveno.- Costas del recurso de apelación Dada la estimación del recurso de apelación, conforme al art. 398.2 LEC, no procede condenar a su pago a ninguna de las partes.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación de Melchor contra la sentencia dictada el 8 de febrero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número nº1 de Sant Boi de Llobregat, en el juicio ordinario número 195/2016 instado por Melchor contra CATALUNYA BANC SA (hoy BBVA SA) y revocamos la sentencia apelada.

Estimamos sustancialmente la demanda formulada por Melchor contra Catalunya Banc SA (hoy BBVA SA) y declaramos la nulidad por error en el consentimiento de las compras de participaciones preferentes suscritas por las partes en fechas 2-10-2008, 26-11-2009 y 23-8-2010.

Condenamos a BBVA SA al pago de la cantidad invertida (41.000 euros) con su interés legal desde la fecha de la inversión, con la obligación de la parte demandada de devolver el importe de los rendimientos brutos cobrados durante la tenencia de las participaciones preferentes, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro. La cantidad resultante deberá determinarse en ejecución de sentencia. La parte actora deberá restituir la titularidad de las acciones por las que se canjearon las participaciones preferentes, a favor de la parte demandada.

Se condena a BBVA SA al pago de las costas correspondientes a la primera instancia, y no se efectúa pronunciamiento expreso sobre las costas de la segunda instancia, con devolución del depósito prestado para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe, si concurre alguno de los supuestos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso de casación por interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último sólo si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Remítase testimonio de esta sentencia al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento, con devolución de las actuaciones originales.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.