Sentencia CIVIL Nº 508/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 208/2018 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00508/2018
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
EO
N.I.G. 36057 42 1 2017 0004549
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000208 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000302 /2017
APELANTES-APELADOS: POPULAR BANCA PRIVADA, S.A., SERRERIAS CARRERA RAMIREZ SL ,
BANCO POPULAR
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, MARIA MIRANDA VALENCIA , JOSE ANTONIO
FANDIÑO CARNERO
Abogado: MARCOS FARIÑA SEOANE, ERNESTO FIDEL DE GREGORIO QUESADA , MARCOS
FARIÑA SEOANE
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente, DON JUAN MANUEL
ALFAYA OCAMPO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 508/18
En Vigo, a veintiuno de noviembre de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000302 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N. 14 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 208 /2018,
en los que aparece como parte apelante- apelada, las entidades 'POPULAR BANCA PRIVADA, S.A.'
y 'BANCO POPULAR ESPAÑOL SA.', representadas por el Procurador de los tribunales, DON JOSE
ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Abogado DON MARCOS FARIÑA SEOANE, y como parte
apelada-apelante, vía impugnación, la entidad 'SERRERIAS CARRERA RAMIREZ SL', representada por el
Procurador de los tribunales, DOÑA MARIA MIRANDA VALENCIA, asistida por el Abogado DON ERNESTO
DE GREGORIO QUESADA.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 14 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 6-02-2018, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' 1. Estimar en parte la demanda presentada por Serrerías Carrera Ramírez S.L., frente a Popular Banca Privada S.A., Banco Popular Español S.A., condenando solidariamente a las demandadas, por haber incumplido sus obligaciones legales al asesorar la suscripción del contrato financiero a plazo a indemnizar a la demandante en la cantidad de 257.105,85 euros, con los intereses legales desde la interpelación judicial.

2. Desestimar la demanda en sus restantes pedimentos.

3. Cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de las demandadas 'POPULAR BANCA PRIVADA, S.A.' y BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, por la representación procesal de la demandante 'SERRERÍAS CARRERA RAMÍREZ, S.L.' se formuló escrito de oposiciónal recurso y de impugnación de la sentencia; impugnación de la que a su vez se confirió traslado a la apelante principal por la que se formuló oposición a la misma.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 8-11-2018 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO.- En el suplico del escrito de recurso promovido, por vía de impugnación, por la entidad mercantil 'Serrerías Carrera Ramírez. S. L.', se insta la revocación de la sentencia, reproduciendo la primera petición de la demanda: 'Se declare la existencia de un contrato de tracto sucesivo (relación jurídica) de asesoramiento entre demandante y demandadas, condenado a la demandada a estar y pasar por esa declaración'.

Evidentemente, como no se acredita que haya existido un contrato verbal a tal efecto, no existe duda alguna que la demandante identifica ese supuesto contrato de tracto sucesivo de asesoramiento con el que denomina 'contrato marco' de 19 de febrero de 2007. A tal efecto y por su claridad y trascendencia, para fijar con exactitud los términos de esta pretensión, parece oportuno transcribir las concluyentes precisiones de la demanda al respecto (vid. Hecho Segundo I del escrito de demanda): ' Se firmó así un contrato marco de 19 de febrero de 2007, que el Banco con mala fe evidente, denomina de depósito, administración e intermediación, dejando fuera de su aparente contenido la propia labor de asesoramiento y recomendación (que es la importante y la que ese contrato supone).

[...] Ese documento está poniendo algo de manifiesto: el establecimiento o existencia indudable de un contrato de asesoramiento, una relación jurídica estable, entre PBP y Serrerías CR, de tipo indefinido y de tracto sucesivo, dónde se van a ir produciendo sucesivas recomendaciones a lo largo del tiempo (por eso se incorpora tarifa de precios al final). Este es el contrato de cuyo incumplimiento tratamos y que tan graves perjuicios causó a mi mandante.

[...] Pero lo cierto es que este contrato va mucho más allá, porque la relación jurídica que une a ambas partes es de asesoramiento. Y es en el marco de ese contrato o relación jurídica de asesoramiento, donde se han producido varios y graves incumplimientos contractuales.

[...] En conclusión, entre ambas partes se estableció un marco, en cuyo seno se van a producir sucesivas recomendaciones e inversiones, es decir, un contrato de tracto sucesivo de asesoramiento financiero (aún vigente), que se sujeta a la normativa de protección del minorista y donde literalmente se hace responsable al Banco de los perjuicios que pueda causar por sus actuaciones dolosas o negligentes, como por otro lado, y de forma general, ya establece el art. 1101 del Código Civil '.

Pues bien, el contrato de 19 de febrero de 2007, suscrito por 'Popular Banca Privada S. A.' y 'Serrerías Carrera Ramírez S. L.' se denominaba 'Contrato de intermediación, depósito y administración de valores'. La cláusula Primera se refería al objeto del contrato, en los términos siguientes: 'Constituye el objeto de este contrato: - El servicio de depósito y administración de valores prestado por Popular Banca Privada S. A. a sus clientes. Popular Banca Privada S. A. prestará este servicio respecto de los valores o activos que le confíe el cliente y los que adquiera por su cuenta.

- El servicio de intermediación, definido como recepción de órdenes, para su tramitación o ejecución, sobre los instrumentos de inversión que están dentro del ámbito de la actividad de Popular Banca Privada S. A. El banco ejecutará las órdenes recibidas cuando le sea posible o cuidará de su ejecución, informando en todo caso al cliente'.

Y el Anexo núm. 1 del contrato se refería a las comisiones y gastos a aplicar a las siguientes operaciones: operaciones de mediación en el mercado de deuda pública, operaciones de intermediación en mercados y transmisión de valores y operaciones de depósito, registro y administración de valores.

Por tanto, de ningún modo se establecía como objeto del contrato la prestación de servicios de asesoramiento financiero, por lo que el Banco no asumía la función de asesorar de modo permanente y constante al cliente, sobre las decisiones de interés (operaciones de compra, venta, suscripción o reembolso de valores) que considerare necesarios o convenientes para conseguir un mayor rentabilidad al conjunto de valores, fondos y demás activos financieros que integraban el patrimonio del cliente. Y, consiguientemente, no se establecía ningún tipo de comisiones y gastos por razón de prestación de unos supuestos servicios de asesoramiento que no se habían contratado.

Ciertamente y como recuerda la doctrina jurisprudencial, los contratos son lo que son y su calificación no depende de las denominaciones que le hayan dado los contratantes, más para la calificación, como labor de interpretación, habrá de estarse al contenido real, es decir, que habrá de realizarse de conformidad con el contenido obligacional convenido y el protagonismo que las partes adquieren en el mismo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2007, al interpretar el art. 1281 del Código Civil, precisa que 'si los términos de un contrato no dejan dudas sobre la intención de las partes no cabe la posibilidad de huir del canon de la literalidad en la interpretación hacia la búsqueda de intenciones motivos o finalidades no expresas'.

Y la sentencia del mismo Tribunal de 23 de enero de 2003, señala: 'La doctrina jurisprudencial más general ha señalado que las normas o reglas de interpretación de los contratos contenidas en los arts. 1281 a 1289 del Código Civil, constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí, de las cuales tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al párrafo primero del art. 1281 del Código Civil, de tal manera, que si la claridad de los términos de un contrato no dejan dudas sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas de los artículos siguientes, que viene a funcionar con carácter subsidiario, respecto a la que preconiza la interpretación literal'.

En definitiva y reiterando la conclusión de la sentencia de instancia al respecto, ni la exégesis literal, ni la lógica (atendiendo a su contenido obligacional), ni ninguna otra circunstancia (lo que el actor refiere como facta concludentia), permiten calificar aquel negocio como un contrato de asesoramiento en materia de inversión.

Por lo que la primera de las peticiones del suplico deviene improsperable.



SEGUNDO.- Ejercitándose en la demanda una acción de incumplimiento contractual, por dolo o culpa, el suplico aquella, tras pedir se tuviere por interpuesta demanda en solicitud de declaración de incumplimiento contractual grave de la demandada, solicitaba: '1. Se declare la existencia de un contrato de tracto sucesivo (relación jurídica) de asesoramiento entre demandante y demandadas, condenado a la demandada a estar y pasar por esa declaración.

2. Que se declare que las demandadas incumplieron reiterada y gravemente ese contrato y/o el contrato de 19 de febrero de 2007, al recomendar el contrato financiero a plazo con apalancamiento financiero de 2007 y las sucesivas adquisiciones de acciones del Banco Popular en 2008, incumpliendo las obligaciones contractual y legalmente previstas y relativas a obligación de abstención de ofrecer productos no adecuados, de prudencia, diligencia y lealtad en la información y de buena fe en la contratación (evitación conflicto intereses) e información debida en relación con el seguimiento de la posición y mantenimiento indebido de la inversión, condenando a las demandadas a estar y pasar por esa declaración.

3. Que se condene, de conformidad con lo anterior, a las demandadas con carácter solidario a indemnizar los daños y perjuicios causados a mi mandante, por importe de 414.119,78 euros, descontando a esa cantidad el valor que las acciones del Banco Popular tengan a fecha de sentencia y, todo ello, con los intereses respectivos que puedan proceder entre ambas partes.

4. Que se condene, con carácter subsidiario a 3, al importe a las demandadas con carácter solidario a indemnizar en los daños y perjuicios causados a mi mandante en el importe que S. Sª. estime pertinente, a la vista del resultado de la prueba y todo ello con los intereses respectivos que puedan proceder entre ambas partes.

5. Que se condene, con carácter subsidiario a 3 y 4 y de forma mancomunada a las citadas entidades en la proporción entre ellas que S. Sª. estime pertinente y en las cantidades determinadas en 3 y 4, a la vista del resultado de la prueba y todo ello, con los intereses respectivos que puedan proceder entre ambas partes'.

Por tanto y en cuanto a la pretensión del apartado 2), a pesar del uso en el suplico de la alternancia vinculada de conjunciones copulativa y disyuntiva ('... ese contrato y/o el contrato de 19 de febrero de 2007'), resulta incontestable que la declaración de incumplimiento se formula, exclusivamente, en relación con el contrato de 19 de febrero de 2007. Basta reproducir aquí la exposición de la demanda (Hecho Segundo I del escrito de demanda), que se transcribe en el anterior inciso.

Pues bien, rechazada la primera de las pretensiones del suplico de la demanda (relativa a la declaración de la existencia de un contrato de tracto sucesivo de asesoramiento), por cuanto como queda dicho, el contrato de 19 de febrero de 2007 no era un contrato de asesoramiento en materia de inversión, claro es que no podía incumplirse tal contrato, por haberse realizado recomendaciones en función del mismo (ni para la suscripción del 'contrato financiero a plazo' de fecha 29 de mayo de 2007, ni para las adquisiciones de acciones del Banco Popular durante 2008), cuando tal no era su objeto.

Acaso por ello, en el escrito de formalización del recurso se sostiene que 'al menos un contrato (y escrito) sí se ha incumplido, el de 19 de febrero de 2007'.

Como se ha dicho el contrato de 19 de febrero de 2007 (de intermediación, depósito y administración de valores), no es un contrato de asesoramiento en materia de inversiones ( art. 79. bis 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores). Y, aunque efectivamente, la cláusula Sexta de dicho contrato, sobre responsabilidad, establece que 'Popular Banca Privada S. A. responderá de los perjuicios que pueda causar al cliente por incumplimiento de las obligaciones asumidas mediante el presente contrato y por actuaciones dolosas o negligentes', resulta evidente que la exigencia de responsabilidad solamente resulta exigible por los perjuicios derivados de actuaciones dolosas o negligentes y del incumplimiento de las obligaciones del propio contrato, es decir las que asume la entidad en relación con los servicios de depósito y administración de valores y el de intermediación, pero de ningún modo respecto a las obligaciones de asesoramiento que no son objeto del contrato. Recuérdese que lo que postula la parte actora, en exclusiva, es que se declare el incumplimiento del contrato de 19 de febrero de 2007 por haberse recomendado unas determinadas inversiones. Recomendaciones o asesoramiento que no eran - se insiste - materia propia de dicho contrato.

En definitiva, si se solicita que se declare la existencia de un contrato de asesoramiento y que las entidades demandadas incumplieron ese contrato, por recomendar unas determinadas inversiones (contrato financiero a plazo y acciones), descartada la existencia de un contrato de asesoramiento y, por tanto, que ese contrato haya podido incumplirse en materia de asesoramiento, la pretensión debe rechazarse y, en consecuencia, excluida la declaración de incumplimiento contractual (es decir, del único y concreto incumplimiento que postula la demanda), decae no solo la pretensión principal, sino lógicamente, las pretensiones subordinadas y derivadas vinculadas a aquella (condena a indemnizar daños y perjuicios).



TERCERO.- La sentencia de instancia, si bien parte de la declaración de que los ahora litigantes no han suscrito un contrato de asesoramiento (que por ello, obviamente, no podría haber sido incumplido) señala, sin embargo, que existen situaciones de hecho (no una relación contractual) que podrían incluir efectivas prestaciones de tal tipo de servicios y, sobre tal base, estima (parcialmente) la demanda condenando a las demandadas 'por haber incumplido sus obligaciones legales al asesorar la suscripción del contrato financiero a plazo'.

El art. 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el principio de justicia rogada, señala: 'Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'.

Y el art. 218. 1 de la misma Ley procesal, respecto a la congruencia de las sentencias, dispone: 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2011, precisa: 'Constituye jurisprudencia de esta Sala, (por todas, sentencias de 11 de febrero de 2010, 21 de enero de 2010, 2 de noviembre de 2009 y 22 de enero de 2007, ésta con cita de las sentencias de 15 de diciembre de 1995, 7 de noviembre de 1995, 4 de mayo, 10 de junio, 15 y 21 de julio y 23 de septiembre de 1998, 1 de marzo y 31 de mayo de 1999, y 31 de octubre y 21 de diciembre de 2001), que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del art.

359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y hoy del 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000, la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión. Ello supone que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi [causa de pedir], que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras. En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extra petita [fuera de lo pedido], sólo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada - sentencias de 5 de octubre y 7 de noviembre de 2007, respectivamente, entre muchas más - fuera de lo que permite el principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho], el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 junio 2013, reitera: 'Como afirman las sentencias 838/2010, de 9 de diciembre y núm. 854/2011, de 24 de noviembre, la congruencia 'exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta el 'petitum' (la petición) y la 'causa petendi' (causa de pedir) o hechos en que se fundamente la pretensión deducida [...] y adquiere relevancia constitucional, infringiendo no sólo los preceptos procesales ( artículo 218, apartado 1, Ley de Enjuiciamiento Civil ) sino también el artículo 24 de la Constitución, cuando afecta al principio de contradicción si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. La delimitación de la cuestión litigiosa viene determinada por la demanda y por las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito [...]. Hay incongruencia, en definitiva, cuando en el pronunciamiento judicial se altera el objeto del proceso y se varían los términos en que se planteó el debate procesal, en tanto se vulnera el principio de contradicción y con ello el derecho de defensa'.

Y, en fin, la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2018, aclara: 'La causa de pedir no está integrada única y exclusivamente por hechos puros, despojados de cualquier consideración jurídica. Muy al contrario, como recuerda la sentencia 361/2012, de 18 de junio, por causa de pedir debe entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada, o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal. Por ello, la causa de pedir tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez para aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principio iura novit curia, descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por lo demás resulta del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al disponer que el tribunal deberá resolver conforme a las normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer'.

En el presente caso - se reitera - el suplico de la demanda solicitaba la declaración de existencia de un contrato de tracto sucesivo de asesoramiento y la declaración de incumplimiento de ese contrato al haberse realizado determinadas recomendaciones. El rechazo de ambas peticiones declarativas determinaba, irremediablemente, el decaimiento de la pretensión y, con ello, la íntegra desestimación de la demanda. La sentencia, sin embargo se refiere al incumplimiento de las recomendaciones que se habrían hecho en función del contrato de fecha 29 de mayo de 2007, es decir, viene a declarar el incumplimiento del 'contrato financiero a plazo'. En la demanda, sin embargo, ni se alega que se haya incumplido el contrato de financiación a plazo con apalancamiento, ni se pide que se declare su incumplimiento (como tampoco se pide la declaración de nulidad del mismo por posible vicio de consentimiento). Y, desde luego, las eventuales recomendaciones para la suscripción del contrato financiero a plazo y de las acciones, de ningún modo se hicieron en función del contrato de 19 de febrero de 2007 (cuya declaración de incumplimiento, en exclusiva, pretendía la demandante).

Desde este punto de vista la sentencia de instancia altera la causa de pedir y, como consecuencia, resulta incongruente.

Procede, en consecuencia revocar la sentencia de instancia y desestimar las pretensiones de la demanda ( art. 465. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).



CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 14 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 6-02-2018, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' 1. Estimar en parte la demanda presentada por Serrerías Carrera Ramírez S.L., frente a Popular Banca Privada S.A., Banco Popular Español S.A., condenando solidariamente a las demandadas, por haber incumplido sus obligaciones legales al asesorar la suscripción del contrato financiero a plazo a indemnizar a la demandante en la cantidad de 257.105,85 euros, con los intereses legales desde la interpelación judicial.

2. Desestimar la demanda en sus restantes pedimentos.

3. Cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de las demandadas 'POPULAR BANCA PRIVADA, S.A.' y BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, por la representación procesal de la demandante 'SERRERÍAS CARRERA RAMÍREZ, S.L.' se formuló escrito de oposiciónal recurso y de impugnación de la sentencia; impugnación de la que a su vez se confirió traslado a la apelante principal por la que se formuló oposición a la misma.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 8-11-2018 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En el suplico del escrito de recurso promovido, por vía de impugnación, por la entidad mercantil 'Serrerías Carrera Ramírez. S. L.', se insta la revocación de la sentencia, reproduciendo la primera petición de la demanda: 'Se declare la existencia de un contrato de tracto sucesivo (relación jurídica) de asesoramiento entre demandante y demandadas, condenado a la demandada a estar y pasar por esa declaración'.

Evidentemente, como no se acredita que haya existido un contrato verbal a tal efecto, no existe duda alguna que la demandante identifica ese supuesto contrato de tracto sucesivo de asesoramiento con el que denomina 'contrato marco' de 19 de febrero de 2007. A tal efecto y por su claridad y trascendencia, para fijar con exactitud los términos de esta pretensión, parece oportuno transcribir las concluyentes precisiones de la demanda al respecto (vid. Hecho Segundo I del escrito de demanda): ' Se firmó así un contrato marco de 19 de febrero de 2007, que el Banco con mala fe evidente, denomina de depósito, administración e intermediación, dejando fuera de su aparente contenido la propia labor de asesoramiento y recomendación (que es la importante y la que ese contrato supone).

[...] Ese documento está poniendo algo de manifiesto: el establecimiento o existencia indudable de un contrato de asesoramiento, una relación jurídica estable, entre PBP y Serrerías CR, de tipo indefinido y de tracto sucesivo, dónde se van a ir produciendo sucesivas recomendaciones a lo largo del tiempo (por eso se incorpora tarifa de precios al final). Este es el contrato de cuyo incumplimiento tratamos y que tan graves perjuicios causó a mi mandante.

[...] Pero lo cierto es que este contrato va mucho más allá, porque la relación jurídica que une a ambas partes es de asesoramiento. Y es en el marco de ese contrato o relación jurídica de asesoramiento, donde se han producido varios y graves incumplimientos contractuales.

[...] En conclusión, entre ambas partes se estableció un marco, en cuyo seno se van a producir sucesivas recomendaciones e inversiones, es decir, un contrato de tracto sucesivo de asesoramiento financiero (aún vigente), que se sujeta a la normativa de protección del minorista y donde literalmente se hace responsable al Banco de los perjuicios que pueda causar por sus actuaciones dolosas o negligentes, como por otro lado, y de forma general, ya establece el art. 1101 del Código Civil '.

Pues bien, el contrato de 19 de febrero de 2007, suscrito por 'Popular Banca Privada S. A.' y 'Serrerías Carrera Ramírez S. L.' se denominaba 'Contrato de intermediación, depósito y administración de valores'. La cláusula Primera se refería al objeto del contrato, en los términos siguientes: 'Constituye el objeto de este contrato: - El servicio de depósito y administración de valores prestado por Popular Banca Privada S. A. a sus clientes. Popular Banca Privada S. A. prestará este servicio respecto de los valores o activos que le confíe el cliente y los que adquiera por su cuenta.

- El servicio de intermediación, definido como recepción de órdenes, para su tramitación o ejecución, sobre los instrumentos de inversión que están dentro del ámbito de la actividad de Popular Banca Privada S. A. El banco ejecutará las órdenes recibidas cuando le sea posible o cuidará de su ejecución, informando en todo caso al cliente'.

Y el Anexo núm. 1 del contrato se refería a las comisiones y gastos a aplicar a las siguientes operaciones: operaciones de mediación en el mercado de deuda pública, operaciones de intermediación en mercados y transmisión de valores y operaciones de depósito, registro y administración de valores.

Por tanto, de ningún modo se establecía como objeto del contrato la prestación de servicios de asesoramiento financiero, por lo que el Banco no asumía la función de asesorar de modo permanente y constante al cliente, sobre las decisiones de interés (operaciones de compra, venta, suscripción o reembolso de valores) que considerare necesarios o convenientes para conseguir un mayor rentabilidad al conjunto de valores, fondos y demás activos financieros que integraban el patrimonio del cliente. Y, consiguientemente, no se establecía ningún tipo de comisiones y gastos por razón de prestación de unos supuestos servicios de asesoramiento que no se habían contratado.

Ciertamente y como recuerda la doctrina jurisprudencial, los contratos son lo que son y su calificación no depende de las denominaciones que le hayan dado los contratantes, más para la calificación, como labor de interpretación, habrá de estarse al contenido real, es decir, que habrá de realizarse de conformidad con el contenido obligacional convenido y el protagonismo que las partes adquieren en el mismo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2007, al interpretar el art. 1281 del Código Civil, precisa que 'si los términos de un contrato no dejan dudas sobre la intención de las partes no cabe la posibilidad de huir del canon de la literalidad en la interpretación hacia la búsqueda de intenciones motivos o finalidades no expresas'.

Y la sentencia del mismo Tribunal de 23 de enero de 2003, señala: 'La doctrina jurisprudencial más general ha señalado que las normas o reglas de interpretación de los contratos contenidas en los arts. 1281 a 1289 del Código Civil, constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí, de las cuales tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al párrafo primero del art. 1281 del Código Civil, de tal manera, que si la claridad de los términos de un contrato no dejan dudas sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas de los artículos siguientes, que viene a funcionar con carácter subsidiario, respecto a la que preconiza la interpretación literal'.

En definitiva y reiterando la conclusión de la sentencia de instancia al respecto, ni la exégesis literal, ni la lógica (atendiendo a su contenido obligacional), ni ninguna otra circunstancia (lo que el actor refiere como facta concludentia), permiten calificar aquel negocio como un contrato de asesoramiento en materia de inversión.

Por lo que la primera de las peticiones del suplico deviene improsperable.



SEGUNDO.- Ejercitándose en la demanda una acción de incumplimiento contractual, por dolo o culpa, el suplico aquella, tras pedir se tuviere por interpuesta demanda en solicitud de declaración de incumplimiento contractual grave de la demandada, solicitaba: '1. Se declare la existencia de un contrato de tracto sucesivo (relación jurídica) de asesoramiento entre demandante y demandadas, condenado a la demandada a estar y pasar por esa declaración.

2. Que se declare que las demandadas incumplieron reiterada y gravemente ese contrato y/o el contrato de 19 de febrero de 2007, al recomendar el contrato financiero a plazo con apalancamiento financiero de 2007 y las sucesivas adquisiciones de acciones del Banco Popular en 2008, incumpliendo las obligaciones contractual y legalmente previstas y relativas a obligación de abstención de ofrecer productos no adecuados, de prudencia, diligencia y lealtad en la información y de buena fe en la contratación (evitación conflicto intereses) e información debida en relación con el seguimiento de la posición y mantenimiento indebido de la inversión, condenando a las demandadas a estar y pasar por esa declaración.

3. Que se condene, de conformidad con lo anterior, a las demandadas con carácter solidario a indemnizar los daños y perjuicios causados a mi mandante, por importe de 414.119,78 euros, descontando a esa cantidad el valor que las acciones del Banco Popular tengan a fecha de sentencia y, todo ello, con los intereses respectivos que puedan proceder entre ambas partes.

4. Que se condene, con carácter subsidiario a 3, al importe a las demandadas con carácter solidario a indemnizar en los daños y perjuicios causados a mi mandante en el importe que S. Sª. estime pertinente, a la vista del resultado de la prueba y todo ello con los intereses respectivos que puedan proceder entre ambas partes.

5. Que se condene, con carácter subsidiario a 3 y 4 y de forma mancomunada a las citadas entidades en la proporción entre ellas que S. Sª. estime pertinente y en las cantidades determinadas en 3 y 4, a la vista del resultado de la prueba y todo ello, con los intereses respectivos que puedan proceder entre ambas partes'.

Por tanto y en cuanto a la pretensión del apartado 2), a pesar del uso en el suplico de la alternancia vinculada de conjunciones copulativa y disyuntiva ('... ese contrato y/o el contrato de 19 de febrero de 2007'), resulta incontestable que la declaración de incumplimiento se formula, exclusivamente, en relación con el contrato de 19 de febrero de 2007. Basta reproducir aquí la exposición de la demanda (Hecho Segundo I del escrito de demanda), que se transcribe en el anterior inciso.

Pues bien, rechazada la primera de las pretensiones del suplico de la demanda (relativa a la declaración de la existencia de un contrato de tracto sucesivo de asesoramiento), por cuanto como queda dicho, el contrato de 19 de febrero de 2007 no era un contrato de asesoramiento en materia de inversión, claro es que no podía incumplirse tal contrato, por haberse realizado recomendaciones en función del mismo (ni para la suscripción del 'contrato financiero a plazo' de fecha 29 de mayo de 2007, ni para las adquisiciones de acciones del Banco Popular durante 2008), cuando tal no era su objeto.

Acaso por ello, en el escrito de formalización del recurso se sostiene que 'al menos un contrato (y escrito) sí se ha incumplido, el de 19 de febrero de 2007'.

Como se ha dicho el contrato de 19 de febrero de 2007 (de intermediación, depósito y administración de valores), no es un contrato de asesoramiento en materia de inversiones ( art. 79. bis 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores). Y, aunque efectivamente, la cláusula Sexta de dicho contrato, sobre responsabilidad, establece que 'Popular Banca Privada S. A. responderá de los perjuicios que pueda causar al cliente por incumplimiento de las obligaciones asumidas mediante el presente contrato y por actuaciones dolosas o negligentes', resulta evidente que la exigencia de responsabilidad solamente resulta exigible por los perjuicios derivados de actuaciones dolosas o negligentes y del incumplimiento de las obligaciones del propio contrato, es decir las que asume la entidad en relación con los servicios de depósito y administración de valores y el de intermediación, pero de ningún modo respecto a las obligaciones de asesoramiento que no son objeto del contrato. Recuérdese que lo que postula la parte actora, en exclusiva, es que se declare el incumplimiento del contrato de 19 de febrero de 2007 por haberse recomendado unas determinadas inversiones. Recomendaciones o asesoramiento que no eran - se insiste - materia propia de dicho contrato.

En definitiva, si se solicita que se declare la existencia de un contrato de asesoramiento y que las entidades demandadas incumplieron ese contrato, por recomendar unas determinadas inversiones (contrato financiero a plazo y acciones), descartada la existencia de un contrato de asesoramiento y, por tanto, que ese contrato haya podido incumplirse en materia de asesoramiento, la pretensión debe rechazarse y, en consecuencia, excluida la declaración de incumplimiento contractual (es decir, del único y concreto incumplimiento que postula la demanda), decae no solo la pretensión principal, sino lógicamente, las pretensiones subordinadas y derivadas vinculadas a aquella (condena a indemnizar daños y perjuicios).



TERCERO.- La sentencia de instancia, si bien parte de la declaración de que los ahora litigantes no han suscrito un contrato de asesoramiento (que por ello, obviamente, no podría haber sido incumplido) señala, sin embargo, que existen situaciones de hecho (no una relación contractual) que podrían incluir efectivas prestaciones de tal tipo de servicios y, sobre tal base, estima (parcialmente) la demanda condenando a las demandadas 'por haber incumplido sus obligaciones legales al asesorar la suscripción del contrato financiero a plazo'.

El art. 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el principio de justicia rogada, señala: 'Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'.

Y el art. 218. 1 de la misma Ley procesal, respecto a la congruencia de las sentencias, dispone: 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2011, precisa: 'Constituye jurisprudencia de esta Sala, (por todas, sentencias de 11 de febrero de 2010, 21 de enero de 2010, 2 de noviembre de 2009 y 22 de enero de 2007, ésta con cita de las sentencias de 15 de diciembre de 1995, 7 de noviembre de 1995, 4 de mayo, 10 de junio, 15 y 21 de julio y 23 de septiembre de 1998, 1 de marzo y 31 de mayo de 1999, y 31 de octubre y 21 de diciembre de 2001), que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del art.

359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y hoy del 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000, la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión. Ello supone que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi [causa de pedir], que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras. En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extra petita [fuera de lo pedido], sólo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada - sentencias de 5 de octubre y 7 de noviembre de 2007, respectivamente, entre muchas más - fuera de lo que permite el principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho], el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 junio 2013, reitera: 'Como afirman las sentencias 838/2010, de 9 de diciembre y núm. 854/2011, de 24 de noviembre, la congruencia 'exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta el 'petitum' (la petición) y la 'causa petendi' (causa de pedir) o hechos en que se fundamente la pretensión deducida [...] y adquiere relevancia constitucional, infringiendo no sólo los preceptos procesales ( artículo 218, apartado 1, Ley de Enjuiciamiento Civil ) sino también el artículo 24 de la Constitución, cuando afecta al principio de contradicción si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. La delimitación de la cuestión litigiosa viene determinada por la demanda y por las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito [...]. Hay incongruencia, en definitiva, cuando en el pronunciamiento judicial se altera el objeto del proceso y se varían los términos en que se planteó el debate procesal, en tanto se vulnera el principio de contradicción y con ello el derecho de defensa'.

Y, en fin, la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2018, aclara: 'La causa de pedir no está integrada única y exclusivamente por hechos puros, despojados de cualquier consideración jurídica. Muy al contrario, como recuerda la sentencia 361/2012, de 18 de junio, por causa de pedir debe entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada, o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal. Por ello, la causa de pedir tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez para aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principio iura novit curia, descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por lo demás resulta del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al disponer que el tribunal deberá resolver conforme a las normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer'.

En el presente caso - se reitera - el suplico de la demanda solicitaba la declaración de existencia de un contrato de tracto sucesivo de asesoramiento y la declaración de incumplimiento de ese contrato al haberse realizado determinadas recomendaciones. El rechazo de ambas peticiones declarativas determinaba, irremediablemente, el decaimiento de la pretensión y, con ello, la íntegra desestimación de la demanda. La sentencia, sin embargo se refiere al incumplimiento de las recomendaciones que se habrían hecho en función del contrato de fecha 29 de mayo de 2007, es decir, viene a declarar el incumplimiento del 'contrato financiero a plazo'. En la demanda, sin embargo, ni se alega que se haya incumplido el contrato de financiación a plazo con apalancamiento, ni se pide que se declare su incumplimiento (como tampoco se pide la declaración de nulidad del mismo por posible vicio de consentimiento). Y, desde luego, las eventuales recomendaciones para la suscripción del contrato financiero a plazo y de las acciones, de ningún modo se hicieron en función del contrato de 19 de febrero de 2007 (cuya declaración de incumplimiento, en exclusiva, pretendía la demandante).

Desde este punto de vista la sentencia de instancia altera la causa de pedir y, como consecuencia, resulta incongruente.

Procede, en consecuencia revocar la sentencia de instancia y desestimar las pretensiones de la demanda ( art. 465. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).



CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Desestimando el recurso de apelación interpuesto, por vía de impugnación, por el Procurador D.ª María Miranda Valencia, en nombre y representación de la mercantil 'Serrerías Carrera Ramírez S. L.' y estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Antonio Fandiño Carnero, en nombre y representación de 'Popular Banca Privada S. A.' y 'Banco Popular Español S. A.', contra la sentencia de fecha seis de febrero de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Vigo, revocamos la misma.

Desestimamos la demanda promovida por el Procurador D.ª María Miranda Valencia, en nombre y representación de la mercantil 'Serrerías Carrera Ramírez S. L.', absolviendo a las demandadas de las pretensiones de la misma, con imposición, a la demandante de las costas procesales de la instancia.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso interpuesto por 'Popular Banca Privada S. A.' y 'Banco Popular Español S. A.' y se imponen a 'Serrerías Carrera Ramírez S. L.' las correspondientes a su recurso.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir por 'Popular Banca Privada S. A.' y 'Banco Popular Español S. A.' Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, ante este mismo tribunal y para la Sala Primera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.