Sentencia CIVIL Nº 508/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1377/2018 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA 508/2019

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

MAGISTRADOS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

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En Almería a 16 de julio de 2019.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 1377/18, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de El Ejido, seguidos con el nº 515/16 entre partes, de una como demandada apelante la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA (en delante BBVA), representada por el Procurador D. José Juan Alcoba López y dirigida por la Letrada Dª. Almudena García Morcilla, de otra como actora apelada la entidad mercantil PI BRASILIA, SL, representada por el Procurador D. José Manuel Gutiérrez Sánchez y dirigido por el Letrado D. Jesús Tomas Saracho Megías.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de El Ejido, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 21 de febrero de 2018, cuyo Fallo dispone:

'Que ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por 'P.I. BRASILIA, S.L.', frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. ('BBVA'):

i.- DECLARO la nulidad radical, absoluta y de pleno derecho de la cláusula de permuta financiera del contrato comercializado por BBVA, S.A. con P.I. Brasilia, S.L., de fecha 27 de julio de 2005, así como sus posteriores modificaciones de fechas 29 de abril de 2010 y 27 de febrero de 2014, por no concurrir el consentimiento de P.I. Brasilia, S.L. en su contratación.

ii.- ANULO Y DEJO SIN EFECTO la cancelación del derivado financiero impuesta por BBVA, S.A. a P.I. Brasilia, S.L., con motivo de la compraventa y subrogación de hipoteca celebrada el 27 de agosto de 2015, por hacerse sin base legal ni contractual.

iii.- Condeno a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

iv.- Condeno a BBVA, S.A. a restituir a P.I. Brasilia, S.L. la cantidad de CIENTO TREINTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (138.435,69 €) correspondientes a la cantidad satisfecha por la actora con motivo de la cancelación del derivado financiero impuesta por BBVA, S.A. el 27 de agosto de 2015, en escritura compraventa y subrogación de hipoteca, a lo que habrá que sumar, en su caso, la totalidad de las cantidades liquidadas en virtud del referido contrato, minoradas en las cantidades abonadas a mi representado por el mismo concepto, si las hubiere.

v.- A dichas cantidades habrán de añadirse, en concepto de indemnización por el perjuicio causado, los intereses legales a contar desde la fecha en que dichas cantidades fueron satisfechas por mi mandante y hasta su completo pago.

vi.- Condeno a BBVA, S.A., al pago de las costas que genere el presente procedimiento, siendo la cuantía de la demanda de 138.435,69 euros.'.

TERCERO.-Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la demandada, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal donde se formó el rollo correspondiente y seguido el recurso por sus trámites se señaló día para Votación y Fallo, que tuvo lugar el 16 de julio de 2019, solicitando en su recurso la parte apelante se dicte sentencia estimando el recurso de apelación interpuesto y revocando la dictada en primera instancia, desestimando las pretensiones formuladas en la demanda con expresa condena en costas a la parte contraria. La parte actora apelada en su escrito de oposición al recurso, solicito que se dicte sentencia por la que se confirme íntegramente la dictada en primera instancia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora, en la demanda rectora de esta litis, se articula una acción de nulidad contractual por error en el consentimiento derivado de un déficit de información y mala praxis bancaria, sobre la base de que el préstamo hipotecario que contrato con la entidad demandada en escritura publica de fecha 27 de julio de 2005, tenia vinculado al préstamo un contrato de permuta financiera que es un producto financiero complejo, interesa la nulidad radical del contrato, subsidiariamente la anulabilidad, subsidiariamente que se deje sin efecto la cancelación del derivado financiero impuesta, y, en todo caso, se condena a BBVA a reintegran a la actora la suma de 138.435,69 euros.

La entidad demandada se opuso a la demanda alegando, a la vez que negaba el déficit de información aludido por el actor, afirmando que era consciente del producto que contrataba y de los riesgos que asumía, no es posible pretender la nulidad de la cláusula relativa al derivado financiero de una forma aislada, sin pretender asimismo la nulidad de todo el contrato de préstamo hipotecario, si se ha producido una falta de información por parte de BBVA o BRASILIA ha incurrido en error de su consentimiento por cualquier motivo, ello afectaría a la totalidad del contrato, y no a una única cláusula.

Por el Juzgado de Instancia se dictó sentencia estimando la demanda presentada, declara la nulidad radical de la cláusula de permuta financiera, condenando a la entidad demandada a pasar por dicha declaración y a que abone a la demandante la suma de 138.435,69 euros mas intereses desde el pago, con imposición de las costas procesales. Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la entidad demandada, en el que, con fundamento en motivos impugnatorios que esgrime, interesa la revocación de la misma y la absolución de su representada. La parte actora apelada interesa la confirmación de la sentencia.

Conviene destacar los siguientes datos fácticos, en fecha 27 de julio de 2005 PI Brasilia, SL suscribió un préstamo hipotecario con la entidad BBVA, dicho contrato llevaba implícito en las estipulaciones financieras la cláusula 2.3.1 denominada cláusula de permuta financiera, incorporando de forma implícita una operación de derivado financiero, también las consecuencias del vencimiento anticipado de la operación. En fecha 29 de abril de 2010 se produce una primera modificación de la escritura de préstamo afectando a la duración, periodo de carencia y manteniéndose la vigencia del derivado financiero. En fecha 27 de febrero de 2014 se acuerda otra segunda modificación, se amplia capital, duración y los efectos que generaría el reembolso anticipado del préstamo, se añade la cláusula 3.6 liquidación del derivado financiero por la amortización o el vencimiento anticipado de este contrato. Con fecha 27 de agosto de 2015 se otorgo escritura de préstamo, ampliación de hipoteca y pacto de afianzamiento por la que la empresa cultivos El Engarpe, SL adquiría la finca registral 18.702 subrogándose la mercantil adquirente en el préstamo hipotecario, abonado PI Brasila SL la suma de 138.435,69 euros a BBVA en concepto de liquidación del derivado financiero, cancelando la permuta financiera implícita. El mismo día la hoy actora otorgo un acta de manifestaciones dando cuenta de las vicisitudes de la cancelación, y reservándose el ejercicio de las acciones que en derecho le corresponda frente a la entidad bancaria, por verse obligado a cancelar un derivado financiero pese a no estar pactada dicha posibilidad en la correspondiente escritura de hipoteca.

SEGUNDO.-Sentado lo anterior, de conformidad con el art. 1.261 y ss. del Cc, no hay contrato si no tiene los siguientes elementos esenciales: consentimiento, objeto y causa. Si falta alguno de ellos el contrato es inexistente o nulo de forma absoluta desde el principio. La acción para solicitar la nulidad absoluta o inexistencia no está sujeta a plazo alguno y puede ser ejercitada por las partes contratantes y por quienes resulten perjudicados ( SSTS 6-5-2008 y 4-10-2006). Ahora bien, el contrato puede reunir los requisitos del art 1.261 Cc, pero adolecer de algún defecto según el art 1.265 Cc. En ese caso el contrato produce sus efectos, pero es anulable según el art 1.300 Cc y la acción, que puede ser ejercitada por la parte contratante, está sujeta al plazo de cuatro años, art 1.301 Cc. Es doctrina jurisprudencia consolidada, por todas la STS de 13-7-2016, cuando dispone: ' Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento. Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, no de la de resolución contractual..... Dada dicha remisión a nuestro ordenamiento jurídico, es cierto, como se afirma en el recurso, que es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución. Además de en las sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso 'No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento'. 3.- Como consecuencia de lo cual, al haber ejercitado la parte demandante una acción improcedente, el primer motivo de casación ha de ser estimado. CUARTO.- El incumplimiento del deber de información de las entidades financieras en los contratos de permuta financiera. Jurisprudencia de la Sala. 1.- Son ya múltiples las sentencias de esta Sala, que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, que consideran que un incumplimiento de la normativa MiFID (art. 79 bis LMV y normas reglamentarias de desarrollo), fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en el consentimiento en quien contrató con dicho déficit informativo. 2.- Ahora bien, como hemos dicho al resolver el primer motivo de casación, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1.265 , 1.266 y 1.301 CC ; pero no a una resolución del mismo por incumplimiento, en los términos del art. 1.124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato, mientras que aquí la falta de información se habría producido con anterioridad. Es decir, la vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que puede propiciar un error en la prestación del consentimiento, pero no determina un incumplimiento con virtualidad resolutoria.'

La parte actora ejercita una acción principal solicitando la nulidad radical de la cláusula que contiene el derivado, que indebidamente acoge la sentencia combatida, subsidiariamente una acción de anulabilidad o nulidad relativa de la cláusula que recoge la permuta financiera, porque el consentimiento fue prestado con error, estando esta acción sujeta al plazo de ejercicio de cuatro años del art 1.301 Cc, el tiempo comienza a contar desde la consumación del contrato en el caso de error en el consentimiento. Pues bien, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, no permite alcanzar a esta Sala, una conclusión coincidente con la sostenida por la Juez ' a quo'. Son razonables y lógicas las alegaciones de la apelante y deben ser atendidas, conforme a los criterios doctrínales y jurisprudenciales que analizan esta materia. A este respecto, las pretensiones impugnatorias planteadas en el recurso, han de prosperar a tenor de las consideraciones que expondrán.

TERCERO.-El primero de los motivos articulados es la infracción de la doctrina del Tribunal Supremo, no es posible declarar la nulidad del derivado financiero por vicio del consentimiento manteniendo vigente el resto del contrato. Asiste la razón a la recurrente, en ningún caso la actora ha pretendido la nulidad o anulabilidad del contrato de préstamo hipotecario ni de las subsiguientes modificaciones, el vicio de consentimiento solo afecta a la cláusula del derivado financiero. En primer lugar hay que colegir que la cláusula 2.3.1 del contrato de préstamo hipotecario, en vigor después de las sucesivas modificaciones, es determinante y liquidativo de los intereses del préstamo hipotecario. Lo cierto es que tanto la demanda como la sentencia confunden un derivado explícito con un derivado implícito que forma parte de un contrato de préstamo; que no se trata de un producto especulativo de inversión ni de seguro, acentuando el carácter inescindible e inseparable del préstamo y el derivado financiero implícito. Y que no cabe declarar la nulidad de la cláusula sin declarar la nulidad del contrato, en el caso de apreciar error esencial y excusable en el consentimiento prestado por una ausencia de información, el derivado implícito no puede ser separado del contrato principal, ya que permite obtener el precio de la financiación, vulnerando la sentencia el art. 1.303 del Cc.

Esta cuestión ya ha sido tratada con reiteración por nuestro Alto Tribunal, la reciente STS de 9-1-19, de forma diáfana y palmaria, en un asunto análogo, un Swap implícito, dispone: ' 2. Estimación del motivo. El motivo impugna la nulidad del derivado financiero implícito y la integración del contrato de préstamo en el que se encontraba incorporado, mediante la sustitución del interés pactado por el interés variable referido al Euribor sin diferencial. Subyace al motivo una cuestión que ya ha sido tratada por esta sala en dos ocasiones anteriores, en las sentencias 450/2016, de 1 de julio , y 66/2017, de 2 de febrero . En ellas declaramos que el derivado implícito introducido en una póliza de préstamo es un producto financiero complejo, respecto del que rigen los deberes de información de la normativa MiFID. Pero en cuanto el derivado implícito sea parte inescindible e inseparable del contrato de préstamo, como es el caso, el incumplimiento de los deberes de información no puede justificar, como se pretende, la nulidad parcial del contrato por error vicio, sino, en su caso, la de todo el contrato. En la medida en que el interés del préstamo pactado, elemento esencial del contrato, debía fijarse de acuerdo con el derivado implícito y este formaba parte inescindible del préstamo, el error en cuanto a sus riesgos, que repercutiría sobre el 'precio' del préstamo, en cuanto fuera relevante, además de excusable, podría dar lugar a la nulidad de la totalidad del contrato, pero no a la nulidad parcial, a la supresión del derivado implícito y la integración del contrato mediante la inclusión de un interés variable referenciado al Euribor sin diferencial. En otras sentencias anteriores ya nos hemos pronunciado en tal sentido. Por ejemplo, en la sentencia 366/2017, de 8 de junio , con cita de la anterior sentencia 450/2016, de 1 de julio : 'Aunque el incumplimiento de los deberes de información respecto del derivado implícito podría tener incidencia en la apreciación del error vicio , la nulidad por este vicio del consentimiento debía en su caso afectar a la totalidad del contrato y no sólo a la cláusula que contiene un derivado implícito. (...) si el error es sustancial y relevante, y además inexcusable, podría viciar la totalidad del contrato , pero no declararse por este motivo la nulidad de una parte con la subsistencia del resto del contrato.'. En igual sentido SSTS de 1-7-2016, 2-2-2017.

En cuanto a la ultima de las peticiones, dejar sin efecto la cancelación del derivado, debe correr igual suerte, primero por lo anteriormente expuesto, la cancelación y el pago es consecuencia obligada del vencimiento anticipado, y la STS de 13-7-2017, establece: ' Nuevamente nos encontramos con un defectuoso planteamiento de la pretensión. Las cláusulas que permiten la cancelación anticipada no son nulas por sí mismas, ni por tanto, puede solicitarse aisladamente su nulidad, sin pretender la del contrato en su totalidad. En su caso, si no se suministra al cliente información suficiente sobre la existencia de un coste de dicha cancelación y los riesgos que ello conlleva, se puede viciar el consentimiento por error, lo que acarrearía la nulidad del contrato, no la de la cláusula aisladamente considerada.'. Por lo expuesto, se estima el primer motivo, lo que hace innecesario entrar al conocimiento de los restantes.

Dicho esto, es procedente estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia, dejando sin efecto la declaración de nulidad del derivado implícito incluido en el contrato de préstamo hipotecario de 27 de julio de 2005, y las sucesivas modificaciones de 29 de abril de 2010 y 27 de febrero de 2014. El recurso se acoge.

CUARTO.-La estimación del recurso de apelación y por ende la desestimación de la demanda implica que las costas procesales que se hubiesen ocasionado en la instancia se imponen al demandante, sin hacer expresa declaración respecto a las que se hubieren causado en esta alzada ( art. 394 y 398 LEC).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha de 21 de febrero de 2017, por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de El Ejido, en autos de Juicio Ordinario nº 515/16, de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla expresada resolución y, en su lugar, desestimamos la demanda rectora de esta litis, absolviendo a la entidad demandada de las pretensiones formuladas en su contra, con imposición al actor de las costas de la primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento de las originadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

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