Sentencia CIVIL Nº 508/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 794/2018 de 22 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120138228234
Recurso de apelación 794/2018 -A1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 232/2017
Parte recurrente/Solicitante: Gabriela
Procurador/a: Adelaida Espejo Iglesias
Abogado/a: Manuel Peñas Gómez
Parte recurrida: Luis Manuel
Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini
Abogado/a: Elvira Rodríguez Saenz
SENTENCIA Nº 508/2019
Magistrados:
Dª Mª Pilar Martín Coscolla
D. José Pascual Ortuño Muñoz (Ponente) Dª María Isabel Tomás García
Barcelona, 22 de julio de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 16 de julio de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 232/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia), a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Adelaida Espejo Iglesias, en nombre y representación de Dª Gabriela , contra la Sentencia de fecha 13/03/2018 , y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Angel Joaniquet Tamburini, en nombre y representación de D. Luis Manuel . Y con intervención del Ministerio Fiscal.



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Adelaida Espejo Iglesias, en nombre y representación de Dª Gabriela , contra Dº Luis Manuel , representado en autos por el Procurador de los Tribunales Dº Ángel Joaniquet Tamburini, y estimando la demanda reconvencional deducida por éste último, y con respecto a la sentencia de 14 de enero de 2014 (autos nº 837/2013) de este Juzgado, debo declarar y declaro: 1º.- No se accede a la suspensión de la obligación de prestar alimentos a cargo de Dª Gabriela . 2º.- Se modifica el régimen de responsabilidad parental, de modo que la hija común Milagrosa estará en compañía de su padre Dº Luis Manuel los lunes y martes, y en compañía de su madre Dª Gabriela los miércoles y jueves, manteniéndose el régimen de fines de semanas alternos y de períodos vacacionales.

Todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en costas.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 17/07/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. José Pascual Ortuño Muñoz .

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.


PRIMERO .- La sentencia dictada en primera instancia ha estimado parcialmente la demanda de modificación de las medidas reguladoras establecidas con motivo del divorcio por la sentencia de 14.1.2014 en cuanto a la pretensión reconvencional del demandado respecto a una nueva ordenación de los días de alternancia semanal de la menor Milagrosa (nacida el NUM000 .2008) de la que alternan la guardia y custodia ambos progenitores. Respecto a la pretensión de la actora, la suspensión de la obligación de contribución a los alimentos de la menor ha sido desestimada.

La representación de la actora recurre la sentencia por entender que no se ha tenido en consideración la alteración sustancial de las circunstancias respecto a los ingresos de la misma y las cargas que ha de soportar, por lo que solicita la revisión de la sentencia de primera instancia para que se revoque la misma y se acuerde la suspensión solicitada. No obstante, en el escrito de recurso manifiesta que ha vuelto a ser contratada, y en consecuencia ofrece aportar la cantidad de 50 € mensuales.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso.



SEGUNDO . - El único pronunciamiento objeto del recurso se concreta en la proporción con la que la madre debe contribuir a determinados gastos alimenticios de la hija menor.

Con carácter previo ala entrar a considerar el fondo del asunto, se han de consignar dos circunstancias: la primera de ellas se refiere a la anomalía que implica solicitar la 'suspensión' de la contribución materna a los gastos que se cargan en una cuenta común. Tal pretensión es en sí misma compleja puesto que no tiene encaje en el ámbito de las obligaciones alimenticias. Como es obvio, las necesidades de los hijos no pueden suspenderse por cuanto los mismos, en tanto que seres vivos, precisan ser alimentados en todas las facetas que la ley prevé (manutención, habitación, vestido-calzado y formación). La suspensión del pago procede en las obligaciones de carácter económico o material: se puede suspender el vencimiento de una obligación de pago de un crédito aplazándola por causas de fuerza mayor, pero siempre manteniendo la responsabilidad de la deuda que será exigible en un momento posterior, cuando las aguas retornen a su cauce.

Por lo anterior, no puede entenderse que se suspenda el pago de alimentos cuando los hijos, los alimentistas, los precisan. Lo que la parte pretendió con la demanda es, más propiamente, que se le exima del pago o prestación, que es cosa bien distinta y únicamente prevista por los artículos 237-3 CCCat para el caso de personas discapacitadas que no puedan satisfacer sus necesidades, y por las causas generales de extinción del artículo 237-13. Lo que se solicitó con la demanda no fue una suspensión, sino que el otro progenitor se hiciese cargo de atender las necesidades del alimentista. En definitiva, desde el punto de vista de la técnica jurídica, hablar de suspensión del pago de alimentos es realmente un ' moonstruum iuris '.

Lo correcto en este caso es que la actora solicitase una modificación de medidas para una nueva distribución de la obligación entre los deudores mancomunados, es decir, entre ambos progenitores obligados en proporción a sus medios y posibilidades. Para ello la exigencia ineludible es que se aleguen con la demanda, y se prueben cumplidamente en la fase probatoria, los elementos esenciales del enjuiciamiento, es decir, los términos comparativos que han de servir de base para el enjuiciamiento: a) las circunstancias económicas de ambos progenitores en el momento en el que pactaron el convenio regulador y b), las circunstancias existentes en el momento de la interposición de la demanda.

En este caso únicamente se han manifestado las dificultades económicas que padece la actora, por lo que el tribunal (aún supliendo las deficiencias de la demanda por tratarse de una materia de oficio) carece de elementos para proceder a una nueva distribución de la carga alimenticia.

Por otra parte, como hecho nuevo que se introduce en el escrito de recurso, la actora (recurrente) expresa que ahora ya que sí ha vuelto a ser contratada, pero tampoco expresa desde cuándo, ni con qué retribución. La imposibilidad de emitir una sentencia con un mínimo rigor en su fundamentación en manifiesta.



TERCERO . - Desde otro punto de vista, la segunda de las circunstancias a consignar es que se está en un caso de custodia compartida. Esta modalidad de custodia exige un mínimo nivel de cooperación de ambos progenitores en beneficio de los hijos comunes. La custodia compartida exige respeto entre los progenitores y un grado de comunicación que permita actuar en interés de la menor. Por tal razón no es comprensible que quienes están en tal situación procedan a dirigirse acciones contenciosas recíprocamente sin haber intentado con carácter previo un proceso de mediación, tal como establece el artículo 233- 7.3 del CCCat .

La realidad es que en tales casos también se comparte la obligación alimenticia respecto de los menores. De hecho, los capítulos de manutención, habitación y vestido ya se prestan directamente en los periodos de tenencia de la niña, y el resto de los gastos, en este caso, los de formación, se comparten entre los dos, lo que exige una continua colaboración. El mismo hecho de poseer una cuenta corriente bancaria común exige que la misma se gestione de forma conjunta y que las disposiciones o cargos en la misma se compartan y comuniquen recíprocamente. En tal sentido, también es anómala la acción ejecutiva ejercitada por uno de los progenitores, puesto que la obligación no es la de pagar uno al otro, sino la de aportar a la cuenta común. En todo caso, desde el punto de vista técnico, quien atiende los gastos de una determinada naturaleza, como los escolares, porque el otro no hace los ingresos, ostenta un derecho de repetición. No existe un derecho a reclamar directamente del otro y para sí la cuota que se ha de pagar, si no se acredita la realidad del pago de lo que debió atenderse con cargo a la cuenta conjunta.

No obstante, estos comentarios, así como la anomalía de que exista una custodia compartida mientras se está litigando en vía contenciosa sin tener la mínima capacidad de negociar entre los progenitores, son reflexiones se realizan con carácter de ' obiter dicta ', por cuanto no se han ejercitado las acciones que en este caso hubieran sido procedentes.

En conclusión, no puede acogerse el recurso por la ausencia de elementos esenciales para el enjuiciamiento, y debe confirmarse la sentencia de primera instancia, sin perjuicio del derecho de la actora a ejercitar las acciones que puedan corresponderles respecto a situaciones futuras, y observando estrictamente los requisitos legales para que sus pretensiones puedan ser enjuiciadas.



CUARTO .- La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas a la parte recurrente por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no serán exigibles a la misma al ostentar el beneficio de justicia gratuita, salvo que en el plazo de tres años venga a mejor fortuna.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Gabriela , parte actora, contra la Sentencia de fecha 13 de marzo de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia nº CATORCE de BARCELONA , sobre modificación de medidas reguladoras de la responsabilidad parental sobre menor (autos nº 232/2017), en el que ha sido parte apelada DON Luis Manuel y el Ministerio Fiscal, por lo que CONFIRMAMOS LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA. Con condena en costas a la actora, que no serán exigibles salvo que venga a mejor fortuna en el plazo de tres años.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.