Sentencia CIVIL Nº 508/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 394/2019 de 19 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Recurso de Apelación Civil 394/2019
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 912/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 DE HUELVA
Apelante: Maximo
Procurador: MARIA TERESA FERNANDEZ MORA
Abogado: RAQUEL LLORDEN CARBAJO
Apelado: Piedad y MINISTERIO FISCAL
Procurador: INMACULADA GARCIA GONZALEZ
Abogado: PABLO CASTILLA LIAÑEZ
S E N T E N C I A Nº 508
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE A. CLAVERO BARRANQUERO D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En Huelva, a diecinueve de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia
del Ilmo. Sr. D. Francisco Bellido Soria ha visto en grado de apelación el juicio de divorcio núm. 912/2017
del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Huelva (Familia) en virtud de recurso interpuesto por D. Maximo ,
representado por la Procuradora sra. Fernández Mora y defendida por la Letrada sra. Llorden Carbajo; siendo
parte apelada D. Piedad , representado por la Procuradora sra. García González, asistido por el Letrado sr.
Castilla Liáñez y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 10 de octubre de 2018 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. García González , en nombre y representación de Dª Piedad contra D. Maximo , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández Mora y declaro la disolución del matrimonio hasta ahora formado por los citados cónyuges contraído el 12/7/08, sin hacer expresa condena en costas de ninguno de ellos por lo que cada uno abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.

Se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Igualmente se tiene por disuelto el régimen económico matrimonial de gananciales existente hasta la fecha, sin perjuicio de ulterior liquidación.

Se acuerdan definitivas las medidas que se indican a continuación: 1.- Guarda y custodia del menor( Cesar ) a la madre, con la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- En cuanto a la concreción del régimen de visitas, comunicación y compañía, habrá de estarse preferentemente a los acuerdos a que lleguen los padres, procurando el mayor beneficio del hijo y valorando sus propias posibilidades, y teniendo en cuenta la edad del mismo. No obstante, y con el fin de potenciar las relaciones paterno-filiales, se señala como criterio mínimo, el siguiente: - fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o instituto hasta el domingo a las 20.00h.

- Días intersemanales: los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20.00h.

- Vacaciones de Navidad en dos periodos: desde el primer día de vacaciones hasta el 31 de diciembre a las 18.00 horas, y desde ese momento hasta el día anterior a la vuelta al intituto a las 18.00 horas.

- Vacaciones de Semana Santa: dos periodos: desde el primer día de vacaciones hasta el Jueves Santo a las 18.00 horas, y desde ese momento hasta el día anterior a la vuelta al colegio a las 18.00 horas.

- Vacaciones estivales: en periodos por quincenas, del siguiente modo: La 1º quincena de julio y de agosto, los años impares por la madre y pares por el padre.

- En todos los casos el menor habrá de ser recogido y reintegrado en el domicilio materno, salvo cuando proceda la recogida o entrega en el centro escolar.

3.- El artículo 93 del Código Civil establece que el Juez ha de determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, adoptando las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, teniendo en cuenta, como dispone el artículo 103.3 del Código Civil , que se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los progenitores dedicara a la atención de los hijos comunes sujetos a la patria potestad. Su cuantía debe ser proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades del que los recibe.

En atención a dichos criterios, y teniendo en cuenta la situación económica del esposo, resulta procedente señalar a cargo del mismo, la pensión de 200€ mensuales, que se abonarán por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes. Esta cantidad se incrementará o disminuirá anualmente conforme varíe el Índice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística. Igualmente el padre, sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de su hijo, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, y análogos, previa notificación del hecho que motiva, el gasto y el importe del mismo a efectos de su aprobación, y en caso de no ser aceptado, resolvería este Juzgado.

4.- Se atribuye al menor y a la madre en tanto progenitora custodia el uso y disfrute de la que fuera vivienda conyugal, sita en Huelva, quien deberá abonar los gastos inherentes al uso de la misma tales como suministros de luz, gas, agua, internet, teléfono, etc, cuotas de comunidad ordinarias y tasa de residuos, siendo abonados por mitad entre los contendientes los gastos inherentes a la propiedad de la vivienda, tales como hipoteca, I.B.I., seguros o derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios. En caso de que uno de los cónyuges abone la parte que corresponde al otro por tales conceptos, se tendrá en cuenta en la liquidación de la sociedad de gananciales'.



TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por el sr. Maximo , que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, en la que una vez recibidos se formó el rollo de apelación correspondiente, se designó la ponencia quedando pendiente de deliberación, votación y resolución del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- A). El recurrente basa su recurso en alegar infracción de los arts. 146 y 145 CC, así como error en la valoración de la prueba. Entendiendo que la pensión de alimentos que se fja en sentencia de 200 euros mensuales debe reducirse a 120 euros, teniendo en cuenta que sus ingresos son de 900 euros mensuales y que además debe abonar la mitad de la hipoteca que se sitúa en 225 euros, así como demás gastos inherentes a la propiedad del inmueble y un alquiler para vivir, por lo que entiende alta la pensión fijada teniendo en cuenta que el hijo tiene ocho años y no tiene necesidades especiales, así como que los alimentos conllevan habitación y la tiene el menor por asignación del uso de la vivienda familiar.

B). La madre se opone al recurso pidiendo sus desestimación por entender que la sentencia es acorde a la prueba practicada. El padre con la acreditación de que es demandante de empleo no prueba que o esté trabajando, ya que esa demanda no advera situación de paro, por lo que debe partirse de lo razonado en la sentencia que incluso en la época en la que se dicta los ingresos rondaban los 1000 euros/mes por estar trabajando, con lo que debe mantenerse lo recogido en la misma respecto a la pensión controvertida.

C). El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, al entender que la valoración de la prueba realizada en sentencia debe ser respetada al ser acertada en relación a los hechos acreditados.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere al único motivo del recurso basado en la disminución de la pensión de alimentos de 200 euros a 120 euros al mes, a la vista de que los ingresos y los gastos fijos del padre (alquiler, mitad de la cuota hipotecaria y gastos inherentes a la propiedad del inmueble común), no le permiten el abono de la pensión fijada en sentencia, sobre todo cuando el menor no tiene necesidades especiales.

La cuestión mencionada ha de ser resuelta partiendo de lo que dispone el Código Civil, al respecto de la pensión alimenticia de los hijos menores, para lo que hemos de citar el art. 91 cuando expresa que: En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

En el art. 93 refiere el deber de prestar alimentos a los hijos cuando afirma: El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss. de este Código.

En cumplimiento de la normativa expresada, la cuantía de los alimentos debe tenerse presente, tanto las necesidades del hijo, como el caudal del alimentante, en este caso el padre, así como la situación de la progenitora custodia, resultando de la prueba practicada obrante en autos y en concreto de la documental consta que el progenitor obtenía ingresos de la prestación de desempleo que alcanzaba los 900 euros, luego cuando se dictó sentencia estaba trabajando en la construcción ganando sobre los 1000 euros mensuales, más tarde presenta con el recurso demanda de alta en el Servicio Andaluz de Empleo, para acreditar que cuando recurre estaba en situación de desempleo, pero ese documento no sirve a tales fines como reza en su propio contenido, al hacer constar que 'este documento no acredita la situación de desempleo' por lo que la demanda de alta como aclara el propio documento se refiere a la inscripción en el Servicio de personas desempleadas o no, que solicitan un puesto de trabajo, por lo tanto al estar trabajando menos de un mes antes, esto es, cuando se dictó sentencia debe partirse de los ingresos que tenía esa fecha. Acredita además que tiene en alquiler una vivienda por la que abona 350 euros mensuales, también menciona el informe psicosocial que tiene una nueva pareja y caso de vivir juntos si contribuye o no al abono del alquiler. No acredita el recurrente de manera objetiva las cantidades que dice abonar por la mitad de la hipoteca y otros gastos de la vivienda común.

La madre acreditó que trabajaba en el Supermercado Día, según su declaración del IRPF de 2017 aportada a las actuaciones con uso ingresos netos mensuales de 946,88 euros, luego acreditó estar en situación de desempleo cobrando la prestación ascendente a 954 euros mensuales, según documentación del Servicio de Empleo Estatal, situación que conforme a la documentación aportada tiene reconocida desde octubre de 2018 hasta agosto de 2020.

Teniendo en cuenta tales datos y aplicado el sistema de tablas para el cálculo de las pensiones alimenticias elaborado por el CGPJ, resulta con los parámetros antes expresados una pensión de 150 euros, que será la que deberá establecerse desde la mensualidad correspondiente al mes de agosto de 2019, que será el primero que transcurra por entero desde esta sentencia, siguiendo con ello la doctrina del TS que establece que caso de modificarse la cuantía de la pensión de alimentos, esta comenzará a tener efectos desde que se produce el cambio. No debe dejar de decirse que caso de no atribución del uso de la vivienda familiar al hijo la cuantía de la pensión sería más alta al tener en cuenta que en la memoria explicativa sobre el contenido de las tablas para cálculo de las pensiones alimenticias se hace constar que ' en la aplicación de las Tablas se deben tener en cuenta los ingresos netos sin deducir hipoteca o similares y que el coste que se obtiene no contempla el gasto correspondiente al menor por vivienda.'

TERCERO.- Por todo lo antes expuesto procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto y la revocación en parte de la sentencia en el sentido de que la pensión de alimentos del hijo menor de las partes se establece en la cantidad de 150 euros mensuales, que se devengará desde la mensualidad de agosto de 2019, permaneciendo inalterado el resto de la parte dispositiva de la indicada resolución.

No se imponen las costas de esta instancia a ninguna de las partes, dada la materia sobre la que versa el proceso y el recurso ( art. 398 en relación con el 394 de la LEC).

Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir al haberse estimado en parte el recurso, como permite para estos casos el apartado octavo de la DA 15ª de la LOPJ.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por DON Maximo , contra la sentencia dictada el 10 de octubre de 2018, en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Huelva y REVOCARLA EN PARTE en el sentido de que la pensión de alimentos del hijo menor de las partes se establece en la cantidad de 150 euros mensuales, que se devengará desde la mensualidad de agosto de 2019, permaneciendo inalterado el resto de la parte dispositiva de la indicada resolución.

Las costas de esta instancia no se imponen a ninguna de las partes.

Se acuerda la devolución del depósito prestado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'