Sentencia CIVIL Nº 508/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 315/2018 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0078918
Recurso de Apelación 315/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 359/2016
APELANTE: D. Inocencio
PROCURADORA: Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER
IMPUGNANTE: Dña. Virtudes
PROCURADORA: Dña. MARÍA LOURDES AMASIO DÍAZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María José Alfaro Hoys
S E N T E N C I A Nº 508/2019
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
Ilma. Sra. Doña María José Alfaro Hoys
__________________________________________________
En Madrid, a 5 de junio de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas bajo el nº 359/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid, entre
partes:
De una, como apelante, don Inocencio , representado por la Procuradora doña Cayetana de Zulueta
Luchsinger.
De otra, también como apelante, vía impugnación, doña Virtudes , representada por la Procurador
doña María Lourdes Amasio Díaz.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Sustituta Ponente la Ilma. Sra. Doña María José Alfaro Hoys.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 7 de julio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente, la demanda formulada por la Procuradora Sra. De Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de D. Inocencio , contra Dª. Virtudes , así como la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Sra. Amasio Díaz, en nombre de esta última frente a aquel, debo modificar las medidas acordadas por las partes en el Convenio Regulador de los efectos de la disolución de su matrimonio por divorcio, firmado por las partes, día 8 de febrero de 2007, y aprobado judicialmente por sentencia de 15 de marzo de 2007 , dictada en el procedimiento seguido en este Juzgado, con el número 205/2007, imponiendo a Dª Virtudes , la obligación de abonar a D. Inocencio , en concepto de alimentos para su hijo mayor de edad, Geronimo , 250 euros mensuales, por anticipado, en los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria designada al efecto por D. Inocencio . Esta cantidad se actualizará anualmente, el primero de enero de cada año, conforme al IPC, que publique el Instituto Nacional de Estadística, y se abonará hasta que el hijo alcance su total independencia económica.

Igualmente. Dª. Virtudes , abonará la mitad de todos los gastos extraordinarios que el hijo pudiera ocasionar, (gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, tratamientos odontológicos, prótesis, gafas, lentillas, gastos derivados de largas enfermedades, y otros gastos necesarios, imprevisibles, y de carácter no periódico, así como cursos de idiomas y otros que las partes pudieran acordar), y a D. Inocencio , la obligación de abonar a Dª. Virtudes , en concepto de alimentos para su hijo menor de edad, Lucio , 650 euros mensuales, los 12 meses del año, por anticipado, en los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta bancaria designada al efecto por Dª. Virtudes , que se actualizarán anualmente, conforme al IPC, que publique el INE. Igualmente, los gastos extraordinarios de este hijo, (gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, tratamientos odontológicos, prótesis, gafas, lentillas, gastos derivados de largas enfermedades, y otros gastos necesarios, imprevisibles, y de carácter no periódico, así como cursos de idiomas, actividades extraescolares y otros que las partes pudieran acordar), serán abonados por ambas partes al cincuenta por ciento.

Se acuerda que la entrega y recogida del menor, en el ejercicio del régimen de visitas y estancias de este con su padre acordado por las partes, en el Convenio de 8 de febrero de 20007, se realice por el padre en el domicilio materno. Los efectos de la presente resolución se producirán desde la fecha de la misma.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta Sentencia, cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid. El recurso se presentará en este Juzgado, en el plazo de veinte dias hábiles, contados desde el día siguiente al de la notificación, con acreditación de haber consignado el depósito establecido en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de julio del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgado en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Inocencio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Virtudes , escrito de oposición e impugnación, del que se dio traslado a la parte apelante; y por el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento, señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 11 de abril del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida en cuanto contradigan los expresados en la presente resolución.


PRIMERO.- Para una mejor comprensión de la litis, debemos tener en cuenta lo expuesto a continuación.

El demandante don Inocencio presentó demanda de modificación de medidas de los efectos de la disolución de matrimonio, medidas acordadas y firmadas por las partes en el convenio regulador de 8 de febrero de 2007 que después fueron aprobadas por sentencia de divorcio dictada el día 15 de marzo de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia número 80 de Madrid, número de autos 205/2007.

Don Inocencio en la demanda de modificación de medidas rectora de las presentes actuaciones indica que ha contraído matrimonio en tres ocasiones. De su segundo matrimonio con doña Virtudes , ha tenido dos hijos, Geronimo que es mayor de edad nacido el NUM001 de 1997 y Lucio que sigue siendo menor.

Respecto de su hijo Geronimo , solicita que la pensión que se fijó para su hijo en la sentencia de divorcio a la que él está obligado a abonar a la madre ( 300 euros y que actualizada es de 358,14 euros con incremento de IPC), se suprima y que dicha supresión sea efectiva desde el 1 de enero de 2016, fecha en el que Geronimo convive con él; que dicha pensión de Geronimo de 358,14 euros con las actualizaciones que en lo sucesivo correspondan, pasen a ser abonada por doña Virtudes desde esa fecha porque Geronimo , aunque es económicamente independiente, si bien vive ahora con su padre, ha decidido estudiar una carrera universitaria; por ello solicita que sea la madre quien pague la pensión referida a favor de Geronimo pero que la ingrese en la cuenta corriente de don Inocencio dado que vive con él, y que además se acuerde con el Juzgado que el pago de la matrícula y gastos universitarios de Geronimo se paguen por ambos progenitores al 50% por mitad.

Doña Virtudes se opuso a la demanda y manifestó que el padre carece de falta de legitimación activa para solicitar los alimentos en nombre del hijo de ambos, Geronimo , porque éste ya no vive en el domicilio del padre - don Inocencio habita en la actualidad, según indica doña Virtudes , en la localidad de DIRECCION003 con su tercera y actual esposa - siendo que Geronimo vive en la localidad de DIRECCION004 junto con su medio hermano de padre llamado Juan Pablo , habido en el primer matrimonio de don Inocencio . En lo que aquí interesa, también señala que en la actualidad existe una empresa denominada DIRECCION005 ., de la que son socios el padre don Inocencio junto con sus hijos Juan Pablo e Geronimo , siendo por tanto Geronimo económicamente independiente en la actualidad porque en esa empresa se dedica a diseñar zapatos; añade la entidad DIRECCION005 ., también explota un negocio dedicado a bar en la localidad de DIRECCION003 , entidad en la que tanto el padre como los dos hijos (entre ellos Geronimo ) figuran como administradores únicos y socios de la misma, siendo que Geronimo trabaja en el bar los fines de semana.

En definitiva, considera doña Virtudes que al ser el hijo de los litigantes, Geronimo , mayor de edad, independiente económicamente y no convivir ya con el padre, éste último - don Inocencio - carece de legitimación activa para ejercitar la presente acción de modificación de medidas económicas en representación de su hijo Geronimo porque, en todo caso, sería el propio Geronimo el único que estaría legitimado para solicitar alimentos a sus progenitores en proporción a sus respectivos ingresos.

Doña Virtudes a su vez formuló, junto con su contestación, demanda reconvencional, solicitando que la pensión de alimentos fijada para el hijo menor de los litigantes Lucio , cuya custodia se asignó a la madre, se incremente a la cantidad de 1000 euros mensuales, dado que sus gastos han aumentado mucho desde la pensión de alimentos que se fijó en el acuerdo firmado para regular los efectos del divorcio, solicitando además en la demanda reconvencional que se fije que la recogida y entrega para la visita y estancia con el padre de realicen en el domicilio de la madre.

La Juzgadora de instancia dictó sentencia de modificación de medidas con fecha 7 de julio de 2107 cuyo fallo ha quedado transcrito en los antecedentes de hecho de la presente resolución y en la que, en resumen, vino a estimar parcialmente tanto la demanda principal de don Inocencio como la demanda reconvencional de doña Virtudes en el sentido de que respecto de la demanda principal, se impuso la obligación a doña Virtudes de abonar al padre don Inocencio en la cuenta bancaria de éste y en concepto de alimentos para su hijo mayor de edad Geronimo , la cantidad de 250 euros mensuales con las actualizaciones correspondientes más la mitad de gastos extraordinarios, entendiéndose que la mitad de gastos por estudios universitarios del hijo estarían incluidos, al ser ordinarios, en la cantidad fijada, rechazándose que la pensión de alimentos para el hijo mayor solicitada por el demandante se establezca con carácter retroactivo desde el uno de enero de 2016.

En cuanto a la demanda reconvencional, se admitió en parte y se impuso a don Inocencio la obligación de abonar a doña Virtudes , en concepto de alimentos para su hijo menor de edad Lucio , 650 euros mensuales por anticipado más gastos extraordinarios de ese hijo que serán abonados por mitad por ambas partes. Se acordó que la entrega y recogida del menor en el ejercicio del régimen de visitas y estancias de éste con su padre se realizara en el domicilio materno, sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes litigantes y según los términos expresados en los antecedentes de Hecho de la presente resolución.

Contra la citada sentencia se alzan ambas partes litigantes. El apelante don Eugenio , tras alegar los motivos que a continuación se exponen, por medio de otrosí solicitó en su escrito de recurso el recibimiento del pleito a prueba documental en la presente alzada.

La parte apelada impugnante doña Virtudes también solicitó el recibimiento del pleito a prueba documental en esta alzada.

La Sala, con fecha 14 de noviembre de 2018 dictó auto en el que se acordó admitir la totalidad de los documentos aportados por la parte apelante y, en relación con los documentos pretendidos por la parte apelada -impugnante, se admitieron los presentados como números 2 y 4 , rechazándose e inadmitiéndose los documentos presentados con los número 1 y 3.

El Ministerio Fiscal presentó escrito en fecha 18 de octubre de 207 respecto del recurso de apelación interpuesto por la representación paterna oponiéndose al mismo por considerar que la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid era ajustada a derecho, en contra de lo alegado por el recurrente, solicitando a la Sala la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Recurso de apelación de don Eugenio .

Don Eugenio solicita en el suplico de su recurso y por las razones que expone, que se revoque en parte la sentencia de instancia de fecha 7 de julio de 2017 y que se acuerde por la Sala lo siguiente: 1. Que la extinción de la pensión de alimentos y gastos extraordinarios que don Inocencio debía abonar a doña Virtudes por los alimentos de su hijo mayor de edad, Geronimo se haga con efecto retroactivo, es decir, el padre solicita no tener que pagar pensión sin la obligación de ingresársela a la madre desde el día 1 de enero de 2016 por ser ése el día en que comenzó a vivir Geronimo con su padre en DIRECCION006 ( dado que el menor dejó de vivir con su madre en fecha 31 de diciembre de 2015), para que a partir de ese día 1 de enero de 2016 sea doña Virtudes , con efecto retroactivo , quien deba abonar los 250 euros impuestos por la sentencia de instancia como pensión a favor de Geronimo y que se ingrese en la cuenta corriente del padre.

2. Se revoque la estimación parcial de la demanda de reconvención interpuesta por doña Virtudes y, en consecuencia, se revoque la sentencia de instancia en relación con el pronunciamiento relativo al aumento de la pensión de alimentos por el hijo menor de de dad, Lucio , la cual ha sido fijada en la sentencia que ahora se recurre en la cantidad de 650 euros en 12 mensualidades. Entiende que ha de ser desestimada tal subida y que debe mantenerse la pensión acordada en la sentencia de divorcio fecha 15 de marzo de 2007 , que aprobó el Convenio Regulador.

También aportó, por medio de otros,í varios documentos que fueron aceptados por la Sala, como anteriormente hemos mencionado, por auto de 14 de diciembre de 2018, obrantes a los folios 1080 y siguientes del Tomo III de los autos consistentes en declaraciones de IRPF de don Inocencio del ejercicio 2016 (doc.nº1); certificado de matrícula de Geronimo en la Universidad DIRECCION007 de Vitoria, en el primer curso del grado de diseño y moda de la Facultad de Ciencias de la Comunicación, curso académico 2017-18 (doc. nº 2); por último, también aporta documentos relativos al importe y pago de la matrícula referenciada en Bankia así como transferencia realizadas por el padre a la cuenta del hijo a tal efecto (doc. nº 3, 4 y 5).



TERCERO.- En cuanto a los documentos aportados por el apelante por medio de otrosí, consideramos que si bien fueron acertadamente admitidos por la Sala mediante auto de 14 de noviembre de 2018 por cuanto cumplían los presupuestos señalados en el artículo 460 de la LEC al ser de fecha posterior, no obstante, tras el análisis realizado por la Sala, llegamos a la conclusión de que ningún efecto van a producir en la resolución del presente recurso por cuanto, como a continuación se verá, vamos a admitir la excepción de falta de legitimación activa del padre respecto de la acción ejercitada a nombre de su hijo Geronimo , mayor de edad, por las razones que se argumentarán.

Con anterioridad a entrar en el examen de las cuestiones debatidas en el recurso, debemos tener en cuenta que ya no estamos en el proceso de divorcio sino en el de modificación de las medidas que en el mismo se adoptaron, por lo que debemos dilucidar si se han producido alteraciones sustanciales o serias de las circunstancias relativas a la situación familiar que supongan la aparición de hechos o situaciones nuevas o imprevistas, más allá de las que pudieran considerarse como ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realizad social del momento respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en la sentencia de divorcio ( arts. 90.3 ; 91 ; 93 y 100 en relación con el artículo 147 todos ellos del Código civil ) . Tales modificaciones han de quedar acreditadas por quien solicite la modificación de las medidas, conforme a la carga de la prueba que establece el artículo 217 de la LEC .

El ahora apelante don Eugenio que presentó la demanda principal que tuvo entrada en el Juzgado nº 80 de Madrid en fecha 20 de mayo de 2016, insiste en que la extinción de la pensión de alimentos y gastos extraordinarios que don Inocencio debía abonar a favor de doña Virtudes por los alimentos de su hijo mayor de edad, Geronimo ( que la sentencia atribuyó a la madre en la cantidad de 250 euros mensuales) se haga con efecto retroactivo y se extinga desde el día 1 de enero de 2016 ( dado que el menor dejó de vivir con su madre en fecha 31 de diciembre de 2015).

En definitiva, dado que la sentencia de instancia extinguió la pensión respecto del padre y se la atribuyó a la madre en la cantidad de 250 euros, la extinción del pago de la pensión de Geronimo respecto del padre se hizo desde la interposición de la demanda ( día 26 de mayo de 2016) y no con efecto retroactivo, como ahora se solicita, desde el día 1 de enero de 2016 (día en que Geronimo volvió a vivir junto con su padre en DIRECCION006 ).

Teniendo en cuenta lo anteriormente indicado, lo cierto es que este motivo no puede prosperar.

Entendemos que el demandante apelante, desde la fecha de presentación de la demanda, ha carecido totalmente de legitimación activa para ejercitar la acción solicitando cambio de modificación de medidas respecto de la pensión de alimentos para su hijo Geronimo , bien lo pretenda solicitar con retroactividad o sin retroactividad.

Ello es así porque del conjunto de la prueba practicada en la instancia, a la que se hace referencia en el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia recurrida y que no ha sido desvirtuada en esta alzada, consistente en interrogatorio de las partes, declaración del propio hijo Geronimo - que no pudo afirmar con rotundidad que su padre residiera con él y su hermano Juan Pablo en el mismo domicilio de DIRECCION004 , ya que se limitó a declarar que su padre iba de una casa a otra de DIRECCION004 a DIRECCION003 , como luego se verá- y del informe realizado por la Agencia de Detectives DIRECCION008 , queda acreditado que cuando el apelante don Eugenio interpuso la presente demanda de modificación de medidas, su hijo Geronimo ya no vivía con él y lo cierto es que tampoco lo hacía con su madre doña Virtudes , dado que por esa fecha Geronimo ya estaba residiendo, de manera independiente, junto con su hermano mayor de edad Juan Pablo , en una vivienda alquilada sita en la localidad de DIRECCION004 , mientras que el padre don Inocencio vivía por entonces con su tercera esposa en el domicilio que ésta tenía en la localidad de DIRECCION003 .

El informe emitido por la Agencia de Detectives DIRECCION008 que se encuentra aportado a autos y que fue realizado a solicitud de doña Virtudes acredita, tras los seguimientos realizados a don Inocencio que la esposa actual de don Inocencio ingresaba en un hospital por el nacimiento de un nuevo hijo del demandante, siendo que éste no pasó ese fin de semana por la vivienda de DIRECCION004 donde vivía Geronimo ni pernoctó en ella sino que lo hizo en la vivienda de su esposa sita en DIRECCION003 en la que consta que tenía ropa.

En consecuencia, a fecha de presentación de la demanda de modificación de medidas, Geronimo ya era totalmente independiente de sus padres tanto en su modus vivendi como económicamente y ese es el momento que la Sala debe que tener en cuenta para determinar que desde entonces, don Inocencio carecía de total legitimación activa para interponer la presente demanda y ejercitar a nombre del hijo Geronimo una acción de modificación de medidas en virtud de lo dispuesto en el artículo 93, párrafo 2º del Código civil .

Ahora bien, el hecho de que don Inocencio carezca de legitimación para pedir modificación de medidas no significa que tenga que seguir pagando pensión alguna a Geronimo en virtud de esta medida que en su día se acordó en la sentencia de divorcio por los argumentos que a continuación se exponen.

Si bien la sentencia de instancia que se recurre ahora indica su en Fundamento de Derecho Sexto que, en un principio, cuando se presentó la demanda, hubo falta de legitimación del padre para ejercitar la acción de modificación de medidas respecto de su hijo Geronimo porque éste ya no vivía con él, lo cierto es que inexplicablemente la Juzgadora de instancia más adelante da un giro en sus argumentos y determina ' durante el procedimiento el hijo y padre junto con el resto de la familia cambiaron de domicilio a uno común de la localidad de DIRECCION006 en el que consta que residen desde diciembre de 2016'... Y sigue diciendo la Juez a quo que '... en la actualidad consta acreditado que Geronimo vive con su padre desde diciembre de 2016 y, por tanto, en la actualidad y desde esa fecha, el padre estaría legitimado para solicitar alimentos en su nombre puesto que además consta la autorización del hijo para tal solicitud...'.

Pues bien, no podemos compartir este último argumento de la sentencia de instancia que hemos transcrito que reconoce que el padre 'recuperó' la legitimación activa para ejercitar la presente acción respecto de Geronimo porque ello no es así. Esta Sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid entiende que don Inocencio , ya carecía de total legitimación activa para solicitar modificación de medidas respecto de su hijo Geronimo cuando presentó la demanda ( artículo 106 Cc ) sin que se haya subsanado tal legitimación por el hecho de que su hijo haya vuelto a convivir con él en diciembre de 2016 en el domicilio de DIRECCION006 , pues su hijo lo ha hecho voluntariamente después de ser ya mayor de edad e independiente económicamente.

El hecho probado, insistimos, que debemos tener en cuenta y que condiciona la falta de legitimación de don Inocencio es que Geronimo , desde la fecha de interposición de la demanda de modificación de medidas que ahora nos ocupa , ya vivía de manera independiente en un piso de la localidad de DIRECCION004 , por lo que ni don Inocencio ni su ex esposa doña Virtudes tienen que abonar cantidad alguna por pensión alimenticia a su hijo Geronimo : en la actualidad es mayor de edad, se acredita que trabaja y por tanto tiene independencia económica de sus padres y por último, porque en el momento de presentación de la demanda ya vivía independiente de sus padres y a estos hechos no les afecta, a efectos de legitimación paterna, el hecho de que, con posterioridad, Geronimo haya decidido regresar de manara voluntaria a residir junto con su padre y su hermano Juan Pablo -habido en el primer matrimonio de su padre- y junto con la tercera esposa de éste con su nuevo hijo a un nuevo domicilio sito en la localidad de DIRECCION006 .

En definitiva, por lo aquí resuelto, don Inocencio ha carecido de legitimación para solicitar la modificación de la medida de referencia desde la presentación de la demanda ( artículo 106Cc ), sin que ninguno de los padres tenga ya obligación de pasar pensión de alimentos a Geronimo ni de continuar pagando gasto alguno al mismo, ya sean con carácter ordinario o extraordinario.

Por tanto, los razonamientos anteriores llevan implícito que el motivo de la retroactividad solicitado por don Inocencio deba ser desestimado.



CUARTO.- Don Inocencio solicita como segundo motivo de su recurso de apelación que se revoque la estimación parcial de la demanda de reconvención interpuesta por doña Virtudes y, en consecuencia, se revoque la sentencia de instancia en relación con el pronunciamiento relativo al aumento de la pensión de alimentos a favor de Lucio , hijo menor de de edad de los litigantes. Solicita que se mantenga la pensión acordada en la sentencia de divorcio de 15 de marzo de 2007 a razón de 300 euros al mes.

Debemos partir de que la pensión fijada en la sentencia de instancia que ahora se recurre estableció que por cambios de circunstancias del menor era necesario aumentar la pensión de Lucio a razón de 650 euros al mes, en 12 mensualidades con las precisiones que se hace en el fallo de la sentencia respecto de actualización, gastos ordinarios y extraordinarios.

El motivo alegado por el padre en este punto o puede prosperar, porque ha quedado acreditado que los gastos habituales de Lucio , hijo menor de los litigantes que convive con su madre Virtudes dado que ostenta la custodia, han aumentado desde que se dictó la sentencia de divorcio en el año 2007 porque por entonces el menor contaba con un año de edad y asistía a una guardería, gasto muy inferior a los necesarios para sus actuales estudios, tal como indica el Juez a quo. Aunque es cierto que el demandante don Inocencio ha tenido recientemente otro hijo habido de su tercer matrimonio, cuyos gastos debe afrontar, no es menos cierto que ya no tiene que pagar manutención alguna por su hijo Geronimo por las razones que hemos expuesto en los anteriores Fundamentos de Derecho de la presente resolución.

Los gastos de Lucio , insistimos, se acredita que han aumentado y han quedado suficientemente justificados en autos, habiendo sido analizado por la Juez de instancia en el Fundamento de Derecho Séptimo de la sentencia que se recurre, análisis al que nos remitimos, por lo que al no haberse desvirtuado estas argumentaciones, desestimamos este motivo de apelación y mantenemos la pensión fijada para este hijo en la sentencia de instancia en 650 euros por 12 mensualidades con el resto de las precisiones que al respecto se indican en cuanto a actualizaciones, gastos ordinarios y extraordinarios.

En consecuencia, el motivo alegado en el recurso de apelación interpuesto por don Inocencio en este punto se desestima, confirmándose el pronunciamiento de la sentencia en lo relativo a la pensión del hijo menor Lucio .



QUINTO.- Recurso de apelación de doña Virtudes .

Doña Virtudes se opuso al recurso formulado de contrario y a su vez impugna la sentencia de modificación de medidas, solicitando que: 1. Se desestime íntegramente el recurso de apelación formulado de contrario contra la sentencia de fecha 7 de julio de 2017 por las razones que argumenta en su recurso.

2. Que se admita la excepción de falta de legitimación activa del padre don Inocencio al momento de presentar la demanda frente a su hijo mayor de edad Geronimo y que se dejen sin efecto las medidas por el padre solicitadas en materia de pensión alimenticia respecto de Geronimo .

3. Subsidiariamente, en el supuesto de que se inadmitiese lo anteriormente solicitado, que se reduzca el importe de la pensión alimenticia a cargo de la madre a cincuenta euros mensuales (50 euros mensuales).

4. Que cualquier pensión que pudiera establecerse a favor de Geronimo con cargo a la madre en caso de mantenerse se fije su duración hasta que el hijo cumpla la edad de 23 años o alternativamente hasta el día 1 de junio de 2020, fecha en que debería haber terminado sus estudios universitarios.

5. Que se ratifiquen el resto de las medidas adoptadas en la sentencia como consecuencia de la demanda reconvencional de esta parte.

6. Que se ratifiquen las medidas adoptadas en el Convenio regulador de divorcio de fecha 8 de febrero de 2007 que no hayan sido expresamente modificadas.

7. Que se impongan las costas de ambas instancias a don Inocencio en cuanto a la desestimación de sus pretensiones.

Por medio de otrosí solicitó el recibimiento del pleito a prueba respecto de cuatro documentos numerados de 1 a 4, siendo admitidos por auto de la Sala de fecha 14 de noviembre de 2018 los documentos numerados como 2 y 4, consistentes en lo siguiente: Documento nº 2 obrante al folio 1.136 del tomo 3 de los autos, copia de los pagos que ha hecho la Sra. Virtudes al colegio DIRECCION009 del curso 2017-2018 ( dos meses más reserva) por importe de 1.738,31 euros; documento nº 3, folios 1137 y siguientes del tomo 3 de los autos, conjunto documental consistente en parte médico de Lucio por caída y daño en rodilla, factura médica así como tiket de farmacia de 29,40 euros y plantillas podológicas por 140 euros etc.



QUINTO.- Respecto de los documentos aportados por doña Virtudes por medio de otrosí junto con su impugnación al recurso de apelación, entendemos que el que refleja el gasto del colegio - que debemos considerar como gasto ordinario- es suficiente para considerar que la pensión acordada en la sentencia de instancia a favor de Lucio es justa y debe mantenerse; y respecto de los gastos médicos que se reflejan en el resto de documentos aportados que, según la sentencia de instancia ,deben considerarse como extraordinarios, deberán abonarse por mitad por ambos cónyuges tal y como señala la sentencia respecto de dicha clase de gasto extraordinarios y sin no son abonados por el progenitor, deberá instar doña Virtudes el procedimiento correspondiente de ejecución.



SEXTO.- Modificación de medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean válidos han de ser aprobados judicialmente.

Con carácter general no podemos olvidar que como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, que solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio o alteración sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Los motivos principales alegados por doña Virtudes en su impugnación deben ser estimados.

Como hemos señalado, el recurso de apelación de don Inocencio ha quedado desestimado en su totalidad.

También hemos declarado, al resolver el anterior recurso de apelación, la falta de legitimación activa del demandante - apelante en cuanto a la acción ejercitada respecto de su hijo mayor Geronimo , razonamientos a los que nos remitimos sin necesidad de entrar en más reiteraciones. Por ello, al estimarse la excepción de falta de legitimación activa del padre don Inocencio al momento de presentar la demanda frente a su hijo mayor de edad Geronimo , que se dejen sin efecto las medidas por el padre solicitadas en materia de pensión alimenticia respecto de Geronimo .

Respecto de las peticiones subsidiarias reclamadas por la ahora impugnante doña Virtudes , ya hemos indicado que ninguna pensión están obligados los padres a abonar a Geronimo en concepto de alimentos o demás gastos.

En cuanto al hijo menor Lucio , solicita la impugnante que se estime por la Sala una subida de pensión de 1000 euros, al igual que reclamaba en su demanda reconvencional.

No podemos aceptar este motivo porque, por la documentación aportada en autos y en esta alzada, consideramos que es prudente mantener la pensión según señala la sentencia de instancia que ya la subió a 650 euros al mes a abonar durante las doce mensualidades con las subidas de IPC y gastos determinados como ordinarios que en esta cantidad se incluyen en la sentencia así como los gastos extraordinarios especificados en la sentencia que deberán abonarse al 50%.

Todo ello lleva a que estimemos en parte el recurso de apelación de doña Virtudes por cuanto estimamos la falta de legitimación activa del actor, declaramos que la madre, al igual que el padre, ya no debe abonar cantidad alguna por pensión respecto de su hijo Geronimo , debiendo confirmarse la sentencia que ahora se impugna en cuanto a la pensión que debe ingresar don Inocencio en la cuenta de la madre a favor de su hijo menor Lucio en todos sus extremos.

SEPTIMO.- En cuanto a las costas del recurso de apelación interpuesto por don Inocencio , al haberse procedido a revocar en parte la sentencia de instancia en el punto relativo la pensión del hijo mayor respecto de la que nada se tiene que abonar por don Inocencio , aunque hayamos desestimado el resto del recurso no hacemos especial pronunciamiento en costas de esta alzada por la especialidad que al respecto reviste la jurisdicción de familia.

Respecto de la impugnación interpuesta por doña Virtudes contra la sentencia de instancia, al estimarse en parte dicha impugnación, no hacemos especial pronunciamiento en costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Inocencio y declaramos su falta de legitimación activa para interponer la demanda de modificación de medidas respecto de los alimentos acordados en sentencia de divorcio a favor de su hijo mayor Geronimo ; que también desestimamos su recurso frente a la sentencia en todo lo demás. Sin costas Que estimamos en parte la impugnación interpuesta por la representación procesal de doña Virtudes contra la sentencia de referencia, en el sentido de que declaramos la falta de legitimación activa de don Inocencio para ejercitar la acción de modificación de pensión alimenticia de Geronimo , hijo de los litigantes; que declaramos que Geronimo no tiene derecho a percibir pensión alguna ni gastos de su madre doña Virtudes desde la fecha de la sentencia de instancia. Sin costas.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase a las partes los depósitos constituidos para interponer tanto la apelación como la impugnación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0315 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe