Sentencia CIVIL Nº 508/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 122/2020 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 122/2020 -R1

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 859/2018

Parte recurrente/Solicitante: Víctor

Procurador/a: Teresa Prat Ventura

Abogado/a: ESPERANZA RAMIREZ

Parte recurrida: Debora

Procurador/a: Pol Sans Ramirez

Abogado/a: CARLOS ARMENDÁRIZ FRAGA

SENTENCIA Nº 508/2020

Magistrados:

Jose Pascual Ortuño Muñoz Vicente Ballesta Bernal Raquel Alastruey Gracia (Ponente)

Barcelona, 18 de septiembre de 2020

Ponente: Dª Raquel Alastruey Gracia

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 7 de febrero de 2020 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 859/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aTeresa Prat Ventura, en nombre y representación de Víctor contra Sentencia - y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Pol Sans Ramirez, en nombre y representación de Debora.

SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:'1.- Estimo parcialmente la demanda de divorcio contencioso promovida a instancia de D. Víctor sobre acción de divorcio contencioso y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio de D. Víctor y Dª. Debora, con las siguientes medidas a adoptar:

2.- En concreto se establecen las siguientes medidas:

2.1.- La potestad parentalsobre las hijas menores, Gloria e Gregoria,será compartidaentre los dos progenitores conforme dispone el artículo 233-8 del Codi Civil de Catalunya, tanto en su titularidad como en su ejercicio, y se ejercerá según lo establecido en la Ley, precisándose especialmente el concurso de ambos progenitores para la toma de decisiones que revistan especial importancia respecto de la educación, formación o salud de los pequeños, atendiendo primordialmente al interés de aquéllos.

2.2.- La guarda y custodiade Gloria e Gregoria se atribuye a la madre.

2.3.- Se establece un amplio régimen de visitasa favor del padre:

- El padre tendrá consigo a las menores los fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la escuela (o 17:00 horas si no hubiese colegio) hasta el domingo a las 20:00 horas, que las reintegrará al domicilio materno, salvo cuando el padre tenga turno de tarde, que sería hasta el lunes a las 9:00 horas que las reintegrará al colegio.

- El padre, cuando tenga turno de mañana, también estará con las menores, los lunes, martes, jueves y viernes a la salida del centro escolar (o del domicilio materno a las 17:00 horas si no hubiese colegio) y las tendrá consigo hasta las 19:00 horas, que deberá entregarlas en el domicilio materno.

2.4.- Periodos vacacionales:

2.4.1.- VACACIONES DE SEMANA SANTA:

- Las vacaciones de semana santa se dividirán en dos periodos a efectos de su reparto entre los progenitores.

- El primer período comprenderá desde el viernes en que los menores tengan vacaciones a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horasy; el segundo desde dicho día y hora hasta el lunes de pascua a las 20.00 horas.

2.4.2.- VACACIONES DE NAVIDAD:

- Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos a efectos de su reparto entre los progenitores.

- El primero comprenderá desde el día de inicio de las vacaciones escolares, hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horasy; el segundo desde dicho día y hora hasta el día anterior al reinicio del curso escolar a las 20:00 horas.

2.4.3.- VERANO:

Las vacaciones de verano se dividen en dos periodos. El primero comprende los días de junio desde que las menores tienen vacaciones hasta el 30 de junio, la segunda y la cuarta semana de julio y la segunda quincena del mes de agosto; y el segundo periodo, comprende las primera y tercera semana del mes de julio, la primera quincena del mes de agosto, y los días de septiembre que las menores tienen vacaciones (desde el día que tengan vacaciones en junio hasta las 20 horas del 30 de junio; desde las 20 horas del 30 de junio hasta las 20 horas del 8 de julio; desde las 20 horas del 8 de julio hasta las 20 horas del 16 de julio; desde las 20 horas del 16 de julio hasta las 20 horas del 24 de julio; desde las 20 horas del 24 de julio hasta las 20 horas del 31 de julio; desde las 20 horas del 31 de julio hasta las 20 horas del 15 de agosto; desde las 20 horas del 15 de agosto hasta las 20 horas del 31 de agosto; y desde las 20 horas del 31 de agosto, hasta las 20 horas del día de septiembre que terminen las vacaciones).

2.4.4.- DÍAS ESPECIAL TRASCENDENCIA:

El día del cumpleaños de las menores, el progenitor que no tenga al menor en su compañía podrá estar con ellas desde las 16:00 horashasta las 20:00 horas.

El día del cumpleaños del padre/madre y Día del padre/madre, el progenitor al que se refiera el día de celebración y que no tenga a las menores en su compañía, podrá estar con ellas desde las 16:00 horashasta las 20:00 horas.

Los días 25 de diciembre y 6 de enero el progenitor que no tenga a las menores en su compañía podrá estar con ellas desde las 16:00 horashasta las 20:00 horas.

2.4.5.- CONSIDERACIONES GENERALES:

El progenitor que ejerza la guarda en cada momento permitirá la comunicación telefónica de los menores con el otro progenitor diariamente de 19:00 a 20:00 horas.

2.4.6.- CONSIDERACIONES GENERALES:

En los periodos vacacionales, los años pares corresponderá al padre el

primer periodo y a la madre el segundo. Los años impares, corresponderá a la

madre el primer periodo y al padre el segundo.

Este régimen de visitas es el mínimo obligatorio en defecto de acuerdo

entre las partes.

2.5.- En cuanto a la pensión de alimentos.

2.5.1.- Se establece a cargo del padre el deber de contribuir al sostenimiento de sus hijas en la cantidad de 170 euros mensuales por cada una de sus hijas, más el 60% de los gastos de colegio, que deberá ingresar dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe. Dicha suma se actualizará cada año, según el incremento porcentual que registre en los doce meses anteriores el Índice General Nacional del Sistema de Índices de Precios al Consumo para Catalunya.

2.5.2.- Los gastos extraordinarios, se sufragarán al 60 % por el padre y el 40% por la madre en la forma indicada en el fundamento de derecho octavo.

2.6.- Se acuerda la atribución del uso de la vivienda familiara la madre por razón de la guarda de las menores.

2.7.- Se declara extinguido el condominioexistente sobre las que fue vivienda familiar, sita en PASAJE000 nº NUM000 de DIRECCION001, así como del trastero (número NUM001) de la misma finca, y plaza de parcamiento situada en la AVENIDA000 nº NUM001 de la misma

localidad.

3.- No se imponen las costas a ninguna de las partes.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 16/09/2020.

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Ilstma. Sra. Magistrada Dª Raquel Alastruey Gracia .

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo que contradigan lo que a continuación se expone.

PRIMERO.- El presente recurso formulado por el Sr. Víctor tiene por objeto dos pronunciamientos de la sentencia de contenido económico: la contribución alimenticia a su cargo y la atribución de uso de la vivienda a la Sra. Debora. Alega infracción del principio de proporcionalidad y la quiebra de la autonomía de la voluntad pues en trámite de medidas provisionales convinieron ambos progenitores que el padre contribuiría a cubrir las necesidades de Gloria, nacida el NUM002 de 2009, e Gregoria, nacida el NUM003 de 2013, con la cantidad de 200 € al mes por hija más el 60% de los gastos extraodinarios; alega también que no se computa adecuadamente el uso de la vivienda y que resultaría más beneficioso para ambos progenitores quienes podrían atender mejor las necesidades de las hijas si se pusiera a la venta la vivienda y se repartieran el precio, pues de esta forma ambos podrían acceder a otra vivienda, mientras que ahora él no puede.

SEGUNDO.- Procede en primer lugar resolver la cuestión de la vivienda, pues su uso debe computarse como contribución a la cobertura de las necesidades de las hijas menores ( art. 233.20.7 CCCat).

Se refiere el recurrente a que no es obligado atribuir el uso de la vivienda familiar en caso de guarda monoparental, y es cierto en determinados casos. En primer lugar, se refiere el art. 233.20.6 CCCat a que pueda sustituirse la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos, pero es que en este caso no existen otras residencias. También se refiere el art. 233.21.1 CCCat a que se excluya la atribución del uso de la vivienda familiar a) si el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos; y no parece ser el caso pues la madre solo tiene ingresos de 1000 € al mes, cantidad con la que mal puede proveerse de otra vivienda, y cubrir sus propias necesidades y las de las hijas cuando estén con ella; y b) Si el cónyuge que debería ceder el uso puede asumir y garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos y, si procede, de la prestación compensatoria del otro cónyuge en una cuantía que cubra suficientemente las necesidades de vivienda de estos. Esta última posibilidad tampoco se advierte factible con los ingresos del padre, que según el mismo díce son de 15, pues no se ha hecho por parte del padre una oferta de vivienda que pudiera cubrir con su salario sin desatender las otras necesidades de las hijas y las suyas propias.

Ciertamente, si ambas partes convinieran en liquidar el condominio sobre la vivienda, probablemente resultaran beneficiadas a medio plazo, pero el Tribunal no puede imponer formas de organizar la economía doméstica, y únicamente debe garantizar que las hijas puedan tener una vivienda digna, confortable y con el ajuar correspondiente y, hoy por hoy, la única existente es la que fuera familiar y que pertenece a ambos cónyuges.

Ahora bien, como se ha dicho al principio esta atribución del uso que se hace a la Sra. Debora por razón de la guarda de las hijas y mientras la misma continúe, tiene un valor económico, del que se desprende o deja de obtener el padre en beneficio de sus hijas, y ello debe tener su reflejo en la contribución dineraria que éste viene obligado a realizar.

TERCERO.- El artículo 236.17 CCCat establece como obligación de ambos progenitores, la de cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral. Y que el deber de prestar alimentos a los hijos es uno de los deberes básicos de la potestad del padre y de la madre, que deriva de la filiación ( art. 235.2.2 CCCat) y tratándose de hijos menores es de naturaleza inexcusable y alcanza rango constitucional ( art. 39 CE).

Se dice lo anterior porque a los hijos menores se les debe no lo mínimo indispensable para la subsistencia, sino aquello que ambos progenitores puedan procurarles para su mejor desarrollo, pues en definitiva se trata de un deber encaminado a procurar, dentro de las posibilidades de ambos progenitores, a sus hijas Gloria e Gregoria, los recursos adecuados para facilitarles el tránsito a una vida adulta, plena, equilibrada, emocionalmente satisfactoria y con formación adecuada para encarar las dificultades de la vida independiente y responsable.

Existiendo una guarda individual, aquel de los progenitores que atiende personalmente a las hijas es quien gestiona directamente los gastos de las pequeñas y contribuye además con su dedicación personal y el progenitor no guardador lo hace con una cantidad dineraria que debe pagarse por adelantado para dar cobertura, en la parte proporcional, a esas necesidades y además en este caso contribuye también con la cesión del uso de la vivienda. Se trata de que ambos progenitores cumplan con su obligación alimenticia fijándose la contribución de forma adecuada a las capacidades de quien los presta y a las necesidades de quien los recibe ( arts. 237.7 y 237.9 CCCat), lo que supone tener en cuenta dos proporcionalidades: la existente entre los obligados a prestar alimentos, padre y madre, a la que ambos concurren en proporción a sus recursos y posibilidades, y la existente entre las posibilidades de éstos y las necesidades del alimentista.

No se discuten los gastos de las hijas ni las capacidades económicas de los progenitores, lo que es objeto de impugnación es la regla de proporcionalidad, que se dice no ha sido aplicada correctamente y el hecho de que las partes convinieran una cantidad menor al tiempo de las medidas provisionales.

Respecto del valor de dicho pacto cabe señalar que el mismo mantiene la misma naturaleza de provisionalidad de las medidas y en tanto las capacidades y los gastos son objeto de discusión en la vista principal, la eficacia de dicho pacto provisional decae ante la sentencia que se dicta, a la vista de las pruebas practicadas.

En cuanto a la proporcionalidad de los obligados, debe partirse de los datos económicos de la sentencia, de la que resulta que el padre en 2017 obtuvo un rendimiento neto de 27.952,81 €, de lo que se debe descontar lo que abona por IRPF (4007,04 €) pero tiene un gasto corriente para poder acceder a su puesto de trabajo (vehículo, gasolina y peajes, seguro) de poco más de 150 € al mes, por lo que procede descontar de dicha cantidad unos 1800 € anuales, quedando una cantidad libre de 22.144,77 €, lo que equivale a 1845 € mensuales. Además está abonando la mitad de la cuota hipotecaria, es decir 248,63 € al mes, que el próximo año ya se amortiza totalmente, por lo que la base de ingresos para calcular su contribución es de 1600 € mensuales. Aunque actualmente está viviendo con sus padres, a quienes probablemente entregará alguna cantidad para cubrir los gastos, y es lógico pensar que deseará tener un lugar donde fijar su propio domicilio.

La madre en 2017 obtuvo un rendimiento neto de 12.495,41 €, lo que equivale a 1041,25 € al mes. Tiene que abonar también la mitad de la cuota hipotecaria. Su base de cálculo es de 793 € mensuales. Ostenta el uso de la vivienda familiar, por lo que tras el cese convivencial no ha debido efectuar ningún gasto para procurarse vivienda.

Los gastos escolares de las hijas que van a colegio concertado, ascendían en mayo de 2019 a casi 500 € mensuales, incluyendo comedor y la actividad obligatoria de piscina. Esa cantidad se devenga por 10 meses (5000 €) y probablemente deberá incrementarse con los gastos de libros, material, uniformes, por lo que puede considerarse un gasto total de formación de 5500 € al año.

No es objeto de discusión entre las partes, ni en la instancia ni en la alzada, que la proporcionalidad entre ellos para cubrir las necesidades de las hijas sea de 60% el padre y 40% la madre.

Y en esa proporción se ha fijado la asunción por ambos progenitores de los gastos escolares de Gloria e Gregoria. Ello supone que el padre contribuye con 3300 € al año, cantidad que prorrateada entre los 12 meses equivale a 275 € mensuales para cubrir los gastos de formación. Si además el padre contribuye con la cesión de su 50% de la vivienda, cuyo valor en uso debe considerarse equivalente a la mitad de un alquiler en la zona (800 € aprox.), fijarle además una contribución dineraria de 340 € mensuales para cubrir proporcionalmente gastos de ropa y calzado, higiene, farmacia corriente y la comida de la noche y el desayuno resulta desproporcionado, pues supondría que las niñas gastan cada mes cerca de 570 € mensuales y este gasto no se ha justificado.

En definitiva se estima proporcionado a las posibilidades tanto del padre como de la madre y a las necesidades de las hijas que deben cubrirse con dicha aportación dineraria, es decir, al margen vivienda y formación, que el padre aporte 125 € al mes por hija, es decir, un total de 250 € mensuales, manteniéndose separado el pago del 60% del gasto escolar y también del 60% de los gastos extraordinarios, especialmente de salud no cubiertos por la seguridad social o seguro médico, y las actividades extraescolares que ambos progenitores convengan en que sus hijas realicen.

Esta reducción, atendida la doctrina del Tribunal Supremo fijada en sentencias del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2015, 26 de marzo y 19 de noviembre de 2014, será eficaz a partir de la fecha de esta resolución.

TERCERO.- Los anteriores razonamientos determinan la estimación parcial del recurso y con ello que no se impongan las costas devengadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Víctor contra la sentencia de 20 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 8 de DIRECCION000, en el proceso de divorcio 859/18, en el que era parte demandada y apelada Debora, y, en consecuencia, REVOCAMOS en parte dicha resolución, en concreto el punto 2.5.1 del fallo y determinamos que a partir de esta fecha la cantidad dineraria mensual que el Sr. Víctor debe abonar a la Sra. Debora para cubrir en parte las necesidades de sus hijas Gloria e Gregoria será de 250 € (125 € por hija) más el 60% de los gastos de colegio, que deberá ingresas dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe y aquella cantidad se actualizará cada año, conforme a las variaciones que hubiera experimentado el IPC que para el conjunto de Catalunya publique el INE, durante la anualidad anterior, manteniendo el resto de pronunciamientos de la mencionada sentencia. Todo ello sin imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Firme esta resolución remítanse los autos al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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