Sentencia CIVIL Nº 508/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 872/2018 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101242M20170003027
nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 872/2018
Asunto: 500886/2018
Autos de: ProceD. Ordinario (Contratación -249.1.5) 22/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 2 BIS DE CADIZ
Negociado: EC
Apelante: Indalecio
Luisa
Procurador: MARIA ISABEL GUTIÉRREZ PÉREZ
Abogado: MARIA JOSÉ MATEOS SELMA
Apelado: CAJASUR BANCO S A U
Procurador: INMACULADA GOMA CARBALLO
Abogado: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia número 2 Bis de Cádiz
Procedimiento Ordinario nº 22/2017
Rollo Apelación Civil nº : 872/2018
SENTENCIA n º 508/2020
En la ciudad de Cádiz, a dieciocho de mayo de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento
Ordinario seguidos con el n º 22 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número 2 Bis de Cádiz, rollo
de apelación de esta Audiencia nº 872 del año 2018, a instancia de D. Indalecio y D ª Luisa , representados
en esta alzada por la Sra. Gutiérrez Pérez y defendidos por la Sra. Mateos Selma contra la mercantil CAJASUR
BANCO SAU., representada en esta alzada por la Sra. Goma Carballo y bajo la asistencia letrada del Sr. Márquez
Romero.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
número 2 Bis de Cádiz con fecha 28 de noviembre de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Isabel Gutiérrez Pérez en nombre y representación de Indalecio y Luisa contra CAJASUR BANCO SA, se DECLARA: 1.- La nulidad del apartado a) de la CLAUSULA RELATIVA A GASTOS de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 13 de junio de 2016, con excepción de los apartados b y c, con su consiguiente eliminación y subsistencia en sus restantes términos; y la obligación de la entidad demandada de abonar a la parte actora la cantidad de NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS (951, 85€ ) en concepto de aranceles notariales, más los intereses legales.

2.- No procede el abono de CINCO MIL TRECIENTOS OCHO EUROS CON SEIS CENTIMOS(5.308, 06€) relativos al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, aranceles registrales y gestoría, por lo motivos expuestos 3.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitaD. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 2 Bis de Cádiz, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 18 de mayo de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por la dirección jurídica de los apelantes la sentencia de instancia por entender incurre en error en la valoración de prueba al imputar los gastos de Registro y Gestoría, a los prestatarios, 'al no poderse encuadrar en la cláusula de gastos', desde la dicción literal y trascrita de la cláusula financiera 5ª (apartados a, b y c) de la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita por las partes 13 de junio de 2005. Cláusula que tiene el siguiente tenor literal (documento 58 del expediente digital): 'gastos a cargo de la parte prestataria'.

'Serán de cuenta de la parte deudora los siguientes gastos relacionados con el presente préstamo: a) Los Gastos notariales, derivados de la presente escritura, y los de la expedición de la primera copia autorizada.

b) Impuestos derivados de la presente escritura, según normativa fiscal aplicable a cada convención tributaria.

c) Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como del seguro de daños del mismo y las contribuciones, arbitrios, impuestos o tasas que graven dicho inmueble.

d) Gastos de la comunidad de propietarios a la que pertenezca el inmueble, incluyendo tanto ordinarios como extraordinarios y posibles derramas.

e) Los derivados del Seguro de vida de la parte prestataria cuando se contratase, así como los derivados del seguro de riesgo de impago del préstamo en el mismo caso.

Subsidiariamente, los actores invocan el error en la valoración de la legislación y jurisprudencia existentes al imputarles los gastos de Registro y Gestoría.

La parte apelada estima plenamente conforme a derecho la sentencia de instancia, al valorar de forma correcta la prueba practicada en la instancia.



SEGUNDO.- Ninguno de los motivos invocados puede prosperar. Con relación al primer motivo del recurso esgrimido por la entidad bancaria, la Sala Civil del TS en Pleno ha venido a zanjar la cuestión debatida en sentencias 46, 47, 48 y 49/19 de 23 de enero declarando la abusividad global de las cláusulas -ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre- que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y predispuestas, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, declarando su nulidad, por lo que ante la expresa reserva del efecto económico derivado de la declaración de nulidaD.

Ahora bien, siendo cierto que como es el caso procedía la declaración de nulidad de la cláusula financiera quinta por tal abusiva imposición indiscriminada de gastos desde la dicción literal de la misma, no es menos cierto que la resolución es acertada en cuanto a los efectos derivados de tal declaración de nulidad, al no describir entre los pagos a realizar por la parte prestataria el de los aranceles notariales y los gastos de gestoría. Luego, no existe la pretendida incongruencia entre la nulidad declarada y la ausencia de condena a la devolución de gastos no comprendidos en la condición general de contratación trascrita. Por lo que la reclamación de unos pagos presuntamente impuestos y que no encuentran base contractual debe realizarse a través del procedimiento adecuado y el ejercicio también adecuado de la correspondiente acción; en el buen entendido, que la acción entablada en los presentes autos es la declarativa de nulidad y la petición de consiguiente condena a la devolución de cantidades indebidamente abonadas. O dicho de otra forma, al no sustentarse o encontrar fundamento el pago de facturas por gastos de gestoría y Registro en la cláusula declarada nula, la reclamación debió formalizarse a través de institutos como el enriquecimiento injusto o el pago de lo indebido, pero no sobre la base de un contrato que no impone el pago de tales gastos o que nada dice sobre el particular.

Sentado cuento antecede, no procede examinar lo que es jurisprudencia constante sobre la imposición de los gastos por aranceles registrales o el abono generalmente por mitad de los gastos de gestoría (cuestión pacífica desde las SSTS 46, 47, 48 y 49/19 de 23 de enero), toda vez que dicho examen sería procedente si fueran condiciones generales de contratación incluidas en el préstamo hipotecario. De forma que al no sustentarse la reclamación en la declaración de nulidad ni en la cláusula financiera objeto de litis, ningún examen, so pena de incurrir en incongruencia ( art. 218 LEC), puede realizarse sobre la presunta imposición del pago de las facturas base de dicha reclamación.

En su consecuencia, el recurso de apelación debe ser desestimado y la sentencia íntegramente confirmada.



TERCERO.- Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto procede imponer de forma solidaria las costas procesales de esta alzada a los apelantes ( art. 398.1º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que el DESESTIMANDO recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de ambas partes contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 Bis de Cádiz, con fecha 28 de noviembre de 2017, en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 22 del año 2.017, debemos CONFIRMAR íntegramente misma, con imposición solidaria de las costas procesales irrogadas en esta alzada a los apelantes y con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará su destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 12 0872 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 2 Bis de Cádiz, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.