Sentencia CIVIL Nº 508/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 103/2022 de 18 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00508/2022

Rollo núm.: 103/2022

S E N T E N C I A Nº 508/2022

Ilmos. Sres.

Don Álvaro Latorre López, presidente

Don Diego Gómez Reino Delgado

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a, dieciocho de octubre de dos mil veintidós.

Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Palma, bajo el número 511/2020, Rollo de Sala número 103/2022,en los que han intervenido como:

Demandada-apelante: La entidad Palacio Cavalleria, S.L., representada por el procurador D. Carlos Ginard Nicolau y dirigida por el letrado D. Francisco Bonetti Barry.

Demandante-apelada: D. Carlos Manuel y D. Carlos Antonio, representados por la procuradora D.ª Esperanza Nadal Salom y dirigidos por el letrado D. Raimundo Zaforteza Fortuny.

Es ponente el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Palma, dictó sentencia en fecha 29 de octubre de 2021, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

«ESTIMO substancialmente la demandainterpuesta por la representación procesal de D. Carlos Manuel y D. Carlos Antonio frente a la entidad PALACIO DE CAVALLERÍA, SL y, en consecuencia:

DECLARO que la entidad 'PALACIO CAVALLERIA, S.L.', antes 'GRUPO DIRACA 2018, S.L.', adeuda a los actores la cantidad de doscientos mil euros (200.000.-€), más cuarenta y dos mil euros (42.000.-€) en concepto de IVA.

CONDENOa 'PALACIO CAVALLERIA, S.L.', antes 'GRUPO DIRACA 2018, S.L.' a abonar a los actores la suma de doscientos mil euros (200.000.- €), a razón de cian mil euros (100.000.-€) a cada uno de ellos, más las demoras devengadas desde la interposición de la demanda, calculadas al tipo de interés legal, más cuarenta y dos mil euros (42.000.-€) en concepto de IVA, contra la emisión y entrega por los actores a la demandada de las facturas correspondientes,determinando dichas cantidades en favor de la parte actora, desde el dictado de la presente y hasta su completo pago, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Impongo a la parte demandada el pago de costas procesales devengadas».

SEGUNDO.-La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la expresada sentencia, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 11 de octubre de 2022.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes y planteamiento del recurso.

Los demandantes reclaman a través de la demanda que ha dado origen al procedimiento el importe de la comisión pactada por la intermediación inmobiliaria en la compra por parte de la entidad demandada de un conjunto de cinco edificios colindantes entre sí, sitos en las calles Cavalleria y Concepció de Palma a la entidad Limboset, S.L..

La compra se verificó en fecha 21 de noviembre de 2019 por un precio de 8.250.000 euros. La compradora, Grupo Diraca 2018, S.L., hoy Palacio Cavaleria, S.L.,, es una de las empresas de BÖAG GROUP.

Se reclama la suma de 200.000 euros más IVA, que es el importe de la comisión que la parte demandante afirma pactada por la mediación en la compra.

La parte demandada se opuso con base a las siguientes alegaciones:

1.- Falta de legitimación pasiva de la demandada.

La entidad Palacio Cavalleria, S.L., antes denominada Grupo Diraca 2018, S.L., es una sociedad constituida en fecha 27 de noviembre de 2018. En fecha 15 de noviembre de 2019 se otorgó escritura pública de compraventa de participaciones sociales por la que devenía socio único la entidad alemana BÖAG IMMOBILIEN PROJEKT GmbH. En fecha 3 de diciembre de 2019 se otorgó escritura de cese y nombramiento de administrador por la que se designó como administrador único a D. Juan Alberto. En fecha 14 de febrero de 2020 la entidad cambió de denominación para llamarse Palacio Cavalleria, S.L..

Argumenta la parte demanda que en la fecha del acuerdo de mediación o intermediación, el 15 de agosto de 2018, el Sr. Juan Alberto no era administrador de la entidad demandada y que ni siquiera la entidad alemana BÖAG IMMOBILIEN PROJEKT GmbH era socia de la entidad.

No existía ninguna relación con la entidad demandada.

2.- Falta de legitimación activa del D. Carlos Antonio.

Niega la parte demandada haber negociado ningún acuerdo de mediación de ningún tipo con el Sr. Carlos Antonio, quien se mantuvo al margen de todo.

3.- Las alegaciones sobre el fondo se centran en tres aspectos.

- La actuación de la parte demandante, que había pactado una comisión por la parte vendedora por la mediación en la compraventa.

- Las negociaciones que fructificaron con el acuerdo de compraventa se llevaron a cabo por el letrado Sr. Diego, no por el demandante Sr. Carlos Manuel. Los actores desaparecieron en agosto de 2019 de la operación.

- La efectividad de la comisión ofrecida está ligada a la consecución del objeto de la compra por un precio máximo de 7.500.000 euros, lo que no ocurrió.

En la sentencia dictada en primera instancia se parte del siguiente relato de hechos probados:

«PRIMERO.- I.- / PALACIO CAVALLERIA, S.L., antes denominada 'GRUPO DIRACA 2018, S.L.', es una sociedad unipersonal española perteneciente al grupo de empresas 'BÖAG GROUP', cuyo objeto social es la compraventa y arrendamiento de inmuebles. El socio es la entidad alemana 'BÖAG IMMOBILIEN PROJEKT GMBH' y su Administrador único D. Juan Alberto.

D. Carlos Manuel, Abogado dedicado a la actividad fiscal e inmobiliaria, conoció a D. Juan Alberto en el año 2018, por haber intermediado en la compraventa de un edificio sito en la calle C'an Granada, de Palma, que compró 'BÖAG GROUP' a través de otra de las sociedades españolas del grupo, 'CORPORATION DRUSO STREET 2017, S.L.'. El Sr. Carlos Manuel, que en aquel momento actuó por cuenta de la parte vendedora, tuvo conocimiento del interés del grupo inversor alemán a través de Dña. Josefina, Arquitecta de 'BÖAG GROUP'.

Tras dicha intervención, la Sra. Josefina comentó al Sr. Carlos Manuel el interés de 'BÖAG GROUP' en la compraventa de edificios en el casco antiguo de Palma para su rehabilitación y venta, habiendo convenido con el Sr. Carlos Manuel que éste buscaría oportunidades de compra y se las remitiría por si alguna pudiera interesar al grupo inversor alemán.

A principios de julio de 2019, D. Carlos Antonio, Abogado dedicado a la actividad inmobiliaria, trasladó a su compañero D. Carlos Manuel información acerca de cinco edificios en venta, colindantes entre sí, sitos en las calles Cavalleria y Concepció, de Palma, cuya intermediación le había sido encomendada recientemente por su titular, 'LIMBOSET, S.L.'. En concreto, se trataba de los siguientes inmuebles:

Edificio A: C/ Cavalleria, nº 5 y Concepció, nº 22.

Edificio B: C/ Cavalleria, nº 3.

Edificio C: C/ Cavalleria, nº 1 y Concepció nº 16.

Edificio D: C/ Concepció, nº 18.

Edificio E: C/ Concepció, nº 20.

El complejo inmobiliario estaba a la venta por 10.500.000 € y, hasta la fecha, la intermediación inmobiliaria únicamente la tenía encomendada 'CB DIRECCION000', con quien la propiedad había pactado una comisión por intermediación del 5%, más IVA. 'LIMBOSET, S.L.' llevaba varios años intentando sin éxito vender los inmuebles, por lo que sus representantes contactaron con D. Carlos Antonio para que intermediara en la transmisión y encontrara un comprador cuanto antes.

El Sr. Carlos Manuel, tan pronto comprobó que la compraventa de dichos inmuebles podía ser una oportunidad de inversión para cualquiera de las empresas españolas del grupo 'BÖAG GROUP', contactó inmediatamente con el Sr. Juan Alberto, a través de su Arquitecta -Sra. Josefina-, y le ofreció la inversión. El Sr. Juan Alberto se interesó enseguida por estas propiedades y solicitó que la Sra. Josefina las visitara. A dicha visita, que tuvo lugar el 10 de julio de 2019, acudió el Sr. Carlos Antonio, la Sra. Josefina y el hermano de ésta, Arquitecto técnico.

Después de la primera visita, la Sra. Josefina requirió información, documentación y planos de los cinco edificios al Sr. Carlos Manuel para estudiar la situación urbanística del complejo inmobiliario y los parámetros de edificabilidad. Toda esta información fue remitida por 'LIMBOSET, S.L.' al Sr. Carlos Antonio, que lo envió al Sr. Carlos Manuel, y éste, a la Arquitecta de 'BÖAG GROUP'.

El día 17 de julio de 2019, se organizó una segunda visita a la que asistieron el Sr. Juan Alberto, la Sra. Josefina, el Sr. Carlos Manuel, el Sr. Carlos Antonio y Dña. Azucena, que representaba a la propiedad. Antes de conocer los inmuebles litigiosos, la Sra. Josefina y el Sr. Carlos Manuel visitaron con el Sr. Juan Alberto otro edificio sito en la calle Protectora, de Palma, que finalmente no interesó a 'BÖAG GROUP'. El Sr. Carlos Manuel aprovechó la ocasión para mostrar al Sr. Juan Alberto otro edificio en venta del que también había recabado información para el grupo inversor alemán, cumpliendo con el encargo recibido. Tras ello, comieron juntos en el restaurante del Rialto Living, en Palma, y después visitaron los edificios de la calle Concepció.

El día 25 de julio de 2019, la Sra. Josefina solicitó al Sr. Carlos Antonio que le enviara los planos de los edificios en formatoautocad.

Tras ello, el 31 de julio de 2019, se organizó una tercera visita, a la que también asistieron el Sr. Juan Alberto, Dña. Josefina, el Sr. Carlos Manuel, el Sr. Carlos Antonio y la Sra. Azucena.

Durante el mes de agosto de 2019, el Sr. Juan Alberto manifestó al Sr. Carlos Manuel el interés de 'BÖAG GROUP' en adquirir, a través de una sociedad española, los cinco edificios de las calles Concepció y CavallerIa, pidiendo que éste trasladara una oferta a la propiedad por 8.500.000 €, siempre y cuando se pudiera ejecutar en los inmuebles el proyecto que quería el grupo inversor. El Sr. Carlos Manuel, que conocía que la entidad 'LIMBOSET, S.L.' estaba inmersa en un procedimiento de ejecución hipotecaria y tenía serios problemas de liquidez, propuso al Sr. Juan Alberto empezar por una oferta a la baja, por importe de 7.500.000 € e ir subiendo progresivamente hasta los 8.100.000-8.200.000 €, que era el precio que el Sr. Carlos Manuel consideraba que terminaría aceptando la entidad vendedora, a pesar de que el precio solicitado inicialmente por ésta era de 10.500.000 €.

II.- / En fecha 13 de agosto de 2019, el Sr. Carlos Manuel envió al Sr. Juan Alberto un correo electrónico en el que le propuso pactar una comisión por intermediación inmobiliariao 'finding fee' del 5%, más IVA, sobre el importe de la venta. Se transcribe el indicado correo electrónico, traduciéndolo literalmente del inglés:

'Estimado Sr. Juan Alberto:

¿Qué tal han ido las vacaciones? Seguro que bien.

De acuerdo con las visitas al edificio de la Calle Concepción y, como consecuencia, por su interés en una hipotética adquisición del mismo, como Josefina acaba de comentarme; me gustaría informarle sobre mis honorarios en concepto de negociación e intermediación.

En este sentido, en este tipo de operaciones las tarifas son del 5% + IVA sobre el precio de venta final. Como todos sabemos, esta cantidad está por debajo del precio de mercado, ya que las agencias inmobiliarias cobran hasta un 6,5%.

Este porcentaje se distribuiría de la siguiente manera:

Carlos Antonio: 2%. Abogado y persona cercana del propietario / familia. Conoce perfectamente la difícil situación económica de los propietarios. Al mismo tiempo, tiene información bancaria privilegiada. Él comparte esta información conmigo y nos ayudará a sugerir a los propietarios que acepten nuestra oferta.

Carlos Manuel: 2%. : Localizó a los propietarios del inmueble que desea visitar/adquirir; negociación entre ambas partes.

Oficina Mesón Llobera: 1%. Josefina es la persona que le introduce/presenta en esta operación.

Finalmente y si está de acuerdo, procederé a preparar un contrato para reflejar las tarifas mencionadas y puedo transmitir su oferta al propietario si lo desea. En este sentido, creemos que podemos comenzar la negociación en 7.500.000,00 € .-

Estoy a su disposición para cualquier aclaración o información adicional.

Muchas gracias y Saludos.'

Al correo electrónico enviado por el Sr. Carlos Manuel, el Sr. Juan Alberto contestó lo siguiente (traducido literalmente del inglés):

'Estimado Sr. Carlos Manuel:

Estimado Jose Francisco:

Muchas gracias por su amable correo electrónico y por nuestra reunión en Palma.

De hecho, estamos interesados en la adquisición de C/ Concepción. Permítanme comentar su propuesta de honorarios con mis socios, ya que hasta ahora hemos hecho un cálculo de los gastos, aunque por un importe ligeramente por debajo.

Volveré pronto

Atentamente

Juan Alberto'

Al día siguiente, el Sr. Juan Alberto envió otro correo al Sr. Carlos Manuel, con copia a la Sra. Josefina, con el siguiente tenor literal (traducido literalmente del inglés):

'Estimado Jose Francisco:

Propondríamos ofrecer € 7.800.000, - incluyendo los honorarios. Si alcanzamos los 7.500.000 €, o menos, la diferencia se le otorgaría a usted, al Sr. Carlos Antonio y Josefina. Hágame saber si esto sería aceptable por su parte.

Muchos saludos

Juan Alberto'

Al correo del Sr. Juan Alberto, el Sr. Carlos Manuel contestó lo siguiente (se traduce literalmente al inglés y la negrita es nuestra):

'Estimado Juan Alberto:

Siento mi tardanza en mi respuesta. He tenido reuniones fuera del despacho durante todo el día.

Creemos que tenemos que comenzar la negociación con € 7.500.000,00 porque esperamos que no acepten más de € 8,1-8,2 millones.

Sabemos por Carlos Antonio que necesitan vender con urgencia, así que esperamos que 7.500.000,00 € les vaya bien, pero ya veremos ... es una negociación.

Según su oferta, le proponemos € 300.000 € (más IVA), €100.000,00 para cada uno ( Carlos Antonio, Josefina y yo). En este sentido, si al final aceptan (por ejemplo) € 8.000.000,00; Nuestros honorarios serán del 3,75%. Estas tarifas, como sabe, están por debajo de mercado. Espero que aprecie nuestro esfuerzo.

Por favor, no dude en ponerse en contacto si necesita más información o alguna aclaración.

Saludos.'

El Sr. Juan Alberto, a la propuesta de reducción de la comisión por intermediación, contestó lo siguiente (se traduce literalmente del inglés)

'Estimado Jose Francisco:

Muchas gracias por su propuesta que se podría negociar. Permítenos ofrecer un precio de € 7.500.000, -.

Como creemos que los precios de la construcción aumentarán y el proyecto de esta parcela llevará un par de años, creemos que esta oferta es interesante. Si el precio es aceptable para el propietario, podemos analizar los próximos pasos.

Su idea con respecto a los honorarios de € 300.000,00 más el IVA para cada uno (usted, Josefina y Carlos Antonio), por nuestra parte nos parece bien.

Espero tener noticias suyas y quedo a su disposición. Saludos cordiales

Juan Alberto '

SEGUNDO.-Tras lo anterior, el Sr. Carlos Manuel pidió expresamente autorización al Sr. Juan Alberto para trasladar a la propiedad la propuesta de compra del edificio por un precio inicial de 7.500.000 €, a lo que el Sr. Juan Alberto accedió.

Antes de que 'LIMBOSET, S.L.' contestara a la oferta trasladada por el Sr. Carlos Manuel, éste se enteró -a través del Sr. Carlos Antonio- que la propiedad no había podido consignar en el Juzgado el importe necesario para suspender la subasta de los inmuebles, señalada en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria contra la BANCA MARCH para el 26 de agosto de 2019. La propiedad había conseguido la suma de 1,8 millones de euros de principal, pero necesitaba otros 550.000 € para intereses y costas de la ejecución.

El Sr. Carlos Manuel planteó al Sr. Juan Alberto firmar un contrato de opción de compra con la propiedad por un precio de 7.500.000 € en la que la entidad compradora abonaría a 'LIMBOSET, S.L.', como prima, la suma de 550.000 €, que sería consignada en el Juzgado para poder suspender la subasta. Como segunda opción, se barajó que la entidad demandada acudiera a la subasta y pujara para adquirir el bien, aunque esta opción se descartó finalmente porque la compradora carecía de tiempo para llevar a cabo todas las gestiones y trámites necesarios para poder concurrir legalmente a la subasta.

En este punto de la negociación, con la celebración inminente de la subasta, el Sr. Juan Alberto interesó expresamente al Sr. Carlos Manuel que fuera a partir de dicho instante su abogado, D. Diego, el que analizara la situación y tomara las riendas de la negociación con los representantes de la propiedad, a lo que el Sr. Carlos Manuel accedió y se puso a su disposición en todo lo que necesitara.

A principios de septiembre de 2019, la Arquitecta Sra. Josefina tuvo una reunión en el Ayuntamiento para confirmar los parámetros urbanísticos y las licencias de obras que tenían concedidas los edificios. Tras dicha reunión, la Sra. Josefina volvió a visitar los inmuebles en varias ocasiones y se hicieron diferentes gestiones con el Arquitecto de 'LIMBOSET, S.L.'.

En fecha 26 de septiembre de 2019, el Sr. Diego tuvo una reunión con el Sr. Carlos Antonio para intentar acercar posturas en cuanto al precio. El Diego interesó al Sr. Carlos Antonio tratar las negociaciones directamente con la propiedad, a lo que el Sr. Carlos Antonio accedió, facilitándole el contacto de Dña. Azucena. A partir de dicho momento, toda la negociación la llevaron directamente los representantes de la entidad compradora y vendedora, por deseo expreso de éstas.

Tras meses de negociación, finalmente se acordó la venta de los cinco edificios de las calles Cavalleria y Concepció, de Palma, a favor de una de las empresas de 'BÖAG GROUP', denominada 'GRUPO DIRACA 2018, S.L.', hoy 'PALACIO CAVALLERIA, S.L.', por un precio de 8.250.000 €.

La consumación de la compraventa se llevó a cabo el 21 de noviembre de 2019, con el otorgamiento de la correspondiente escritura de venta ante el Notario de Palma D. Antonio Roca Arañó.

TERCERO.-Una vez las partes llegaron a un acuerdo en cuanto al precio de los inmuebles, con fecha 5 de noviembre de 2019 el Sr. Carlos Manuel envió un correo al Sr. Juan Alberto, con copia a la Arquitecta Sra. Josefina, en el que le reenviaba el correo en el que habían pactado la comisión a cargo de la entidad compradora o 'finding fee' y le recordaba que la comisión pactada en caso de que se consumara la compraventa con 'LIMBOSET, S.L.' ascendía al importe de 300.000 €, más IVA, a repartir entre los tres intermediarios a partes iguales.

A pesar de los intentos del Sr. Carlos Manuel y el Sr. Carlos Antonio de llegar a un acuerdo amistoso con la entidad compradora, ésta ha declinado abonar la comisión pactada a los mismos, desconociendo ambos si dicha entidad ha pagado la comisión pactada a la Arquitecta Sra. Josefina, que lo niega».

La demanda es estimada en lo sustancial, excluyendo únicamente los intereses del IVA, al considerar acreditado que fue la intermediación de los demandantes la que permitió consumar la compraventa de los inmuebles y porque los términos de la comisión pactada resultan del contenido de los correos electrónicos suscritos entre las partes.

Sobre la legitimación activa y pasiva, se estima concurrente, dado que la parte demandada, sea cual fuera la entidad que ocupare dicha posición, confluirán en el Sr. Juan Alberto (v. BÖAG GROUP), receptor y emisor de los correos, así como persona interesada en la compra y quien se reunió con los demandantes.

Frente a esta resolución ha interpuesto recurso de apelación la parte demandada, que centra sus alegaciones en los siguientes puntos:

1.- Infracción del artículo 1261 y siguientes: Vicio del consentimiento.

2.- Error en la valoración de la prueba; infracción de los artículos 1282 y 1288 del Código civil.

3.- Infracción de la jurisprudencia relativa al contrato de corretaje.

4.- Infracción del artículo 10 Ley de Enjuiciamiento Civil. Incongruencia.

SEGUNDO.- Infracción del artículo 1261 y siguientes: Vicio del consentimiento.

Alega la parte apelante que no hay contrato sin consentimiento válido y que el consentimiento del Sr. Juan Alberto fue inducido por error al ocultarse datos de la operación, usos y costumbres de la plaza, en cuanto al pago por la comisión de intermediación y les fue omitido que habían pactado una comisión con la entidad vendedora.

Dispone el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su apartado primero: «En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación».

En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura como una revisio prioris instantiae, en la que el tribunal ad quemtiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el tribunal a quo, tanto en lo que afecta a los hechos -quaestio facti- como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes -quaestio iuris-, para comprobar si la resolución apelada se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con las únicas limitaciones de prohibición de la reformatio in peius, la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación -tantum devolutum quantum appellatum- y la de resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia -pendente apellatione nihil innovetur.

En la sentencia de 9 de marzo de 2012 el Tribunal Supremo ha indicado que «el principio pendente appellatione, nihil innovetur[nada puede renovarse mientras está pendiente la apelación] -cuyo significado es aplicable también a la primera instancia, artículo 412 LEC- prohíbe tomar en consideración las innovaciones efectuadas por las partes durante la tramitación del procedimiento, que afecten a los términos en que quedó planteada la controversia en la fase alegatoria inicial del proceso ( SSTS de 28 de julio de 2006, RC n.º 4648 / 1999, 29 de noviembre de 2010 , RIP n.º 361 / 2007). De acuerdo con este principio, lo relevante es que no se produzca una modificación sustancial de los términos del debate, pues es en este caso cuando se produce la indefensión de las partes, que no han podido prever el alcance y sentido de la controversia y se ven en la imposibilidad de alegar o actuar en apoyo de sus derechos e intereses ( SSTC 34/1985, de 7 de marzo, 29/1987, de 6 de marzo, SSTS de 13 de mayo de 2008, RC n.º 752 / 2001, 14 de mayo de 2008, RC n.º 799/2001, 15 de noviembre de 2010, RIPC n.º 1205/2007, 29 de noviembre de 2010, RIP n.º 361/2007)».

Asimismo, en la más reciente sentencia de 19 de abril de 2022, ha declarado que en el recurso de apelación «la regla pendente apellatione nihil innovetur, conforme a la cual, aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia (sentencia 436/2020, de 15 de julio, entre otras muchas). De modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de previa discusión ante el juzgado, como establece el art. 456.1 LEC, al normar que '[...] en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia [...]».

Plantea la parte recurrente una cuestión que no fue objeto de la contestación a la demanda, en la que no se excepcionó la posible nulidad o anulabilidad del acuerdo por el que se aceptaba el pago de una comisión por la intermediación en la compra de los inmuebles. No puede, por ello, ser objeto del recurso de apelación.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba; infracción de los artículos 1282 y 1288 del Código civil .

Entiende la parte apelante que se incurre en la sentencia en un error interpretativo respecto al contenido de los términos negociados entre el Sr. Juan Alberto y el Sr. Carlos Manuel a través de lo correos electrónicos adjuntos a la demanda. Considera que la operación estaba supeditada a que la compra se obtuviera por un precio de 7.500.000 euros, lo que no ocurrió, por lo que no se cumplió por los actores la encomienda en los términos propuestos por el Sr. Juan Alberto y que, pro ello, no son merecedores de la comisión por intermediación que se reclama.

La discrepancia se centra en la interpretación del contenido de los correos electrónicos remitidos entre las partes los días 14 y 15 de agosto de 2019.

Aparecen trascritos tales correos en los hechos probados de la sentencia de primera instancia que han sido reproducidos más arriba.

El primero de ellos fue el remitido por el Sr. Carlos Manuel al Sr Juan Alberto en fecha 13 de agosto de 2019 en el que le propuso pactar una comisión por intermediación inmobiliaria o finding feedel 5% más IVA, con una distribución de su importe entre los Sres. Carlos Manuel, Carlos Antonio y la Sra. Josefina.

Este correo fue contestado por el Sr. Juan Alberto en el que se manifiesta el interés en la compra y le indica que comentará la propuesta de honorarios con sus socios, ya que habían hecho un calculo de los gastos, pero por un importe inferior.

Al día siguiente el Sr. Juan Alberto remitió un correo en el que propone ofrecer 7.800.000 euros, incluyendo la comisión. Si se alcanzaban los 7.500.000 o menos, la diferencia se les abonaría.

El Sr. Carlos Manuel contestó en el que indica que considera que tienen que iniciar la negociación con 7.500.000 euros, «porque esperamos que no acepten más de € 8,1-8,2 millones». Se especifica que es una negociación y, después, se propone 300.00 euros (más IVA), 100.000 euros para cada uno. Sus honorarios serán del 3,75%, precio que se indica que está por debajo de mercado.

En la contestación del Sr. Juan Alberto se le agradece la propuesta «que se podría negociar» y luego se indica «Permítenos ofrecer un precio de € 7.500.000», en la traducción que la parte demandante aporta de la expresión «let us offer», que la parte demandada traduce como «ofrezcamos». Finalmente se indica: «Su idea con respecto a los honorarios de € 300.000,00 más el IVA para cada uno (usted, Josefina y Carlos Antonio), por nuestra parte nos parece bien».

Hay una clara aceptación del importe de la comisión por la intermediación en la compra en un contexto en el que el precio de partida era un precio de 7.500.000 euros, dentro del marco de una negociación.

No puede entenderse, como sostiene la parte apelante, que el devengo de la comisión estuviera sujeto a que el precio se fijara en la suma de 7.500.000 euros o inferior, pues claramente se indica que se trata de una negociación y que el precio que se podría alcanzar podría estar entre 8,1 y 8,2 millones, precio que se acerca al finalmente pactado.

TERCERO.- Infracción de la jurisprudencia relativa al contrato de corretaje.

Indica la parte apelante que la atribución que se hace en la sentencia a los actores de un papel consustancial en la consumación de la transacción contradice la naturaleza y extensión del contrato de corretaje, dado que es necesario acreditar que la eficaz intervención mediadora en la conclusión del negocio jurídico al que se refiere la mediación.

En el presenta caso, continúa señalando la parte apelante, los demandantes cesaron de toda actividad de relevancia tras las gestiones entre las partes tras las gestiones ente las partes relativas a la subasta de los inmuebles. Desde entonces y hasta la firma de la escritura pública de compraventa, el 21 de noviembre de 2019, las negociaciones entre las partes fueron llevadas a efecto directamente por sus representantes y sus abogados. No considera que pueda deducirse que las labores preliminares desarrolladas por los demandantes resultaran en la consumación de la compraventa conforme a los requisitos establecidos para el corretaje complejo.

El contrato de agencia inmobiliaria, según ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo, se presenta revestido de atipicidad, pero dotado de propio contenido sustantivo, generándose al amparo de la libertad de contratación que autorizan los arts. 1091 Legislación citada CCLegislación citada CC art. 1091 art. 1091Legislación citada CC art. 1091 y 1255 CCLegislación citada CC art. 1255 Legislación citada CC art. 1255Legislación citada CC art. 1255, y si bien mantiene aproximaciones de mandato, corretaje, arrendamiento de servicios y contrato laboral, predomina en el mismo la función de gestión mediadora ( Sentencias del TS de 26 de marzo y 21 de mayo de 1992), de modo que el agente, salvo apoderamiento y representación expresa, no interviene en la conclusión del negocio final, al que coadyuva mediante una actividad predominantemente pregestora, al hacer posible el contratar, cesando una vez que pone en relación a las partes, que son las que han de celebrar el convenio ( Ss. 2 de octubre de 1965 , 3 de marzo de 1967 , 1 de marzo de 1988 y 6 de octubre de 1990) y los consecuentes honorarios se devengan, salvo pacto expreso que contemple otra modalidad, si su actividad resulta eficaz, al celebrarse y tener positiva realidad jurídica el contrato o negocio objeto de la mediación como consecuencia de la actividad desplegada por el Agente, que no se obliga por ello a responder del buen fin de la operación, lo que requeriría un pacto especial de garantía ( Ss. 1 de diciembre de 1986 , 11 de febrero y 26 de marzo de 1991), debiendo ser retribuidos sus servicios tanto si el negocio proyectado se realiza con su intervención, como cuando el comitente se aprovecha de su gestión para celebrarlo directamente ( Ss. 18 de diciembre de 1986 , 3 de enero de 1989 y 23 de septiembre de 1991). El mediador o corredor, cualesquiera que fueran las gestiones que hubiera realizado, la diligencia y trabajo desarrollado, salvo pacto en contrario, no devenga sus honorarios sino hasta el preciso momento en que, a consecuencia de sus gestiones, se celebra el posterior contrato entre su comitente y la persona por él aportada (o desde que el comitente se aprovecha de esas gestiones de una forma distinta a la celebración del posterior contrato), si bien una vez perfeccionado ese contrato ya no pierde el derecho al cobro de sus honorarios por el dato de no haberse consumado a causa de cualesquiera vicisitudes contractuales que puedan surgir, ya que el mediador no responde del buen fin del contrato ( sentencias del TS de 19 de octubre y 30 de noviembre de 1.993 , 4 de julio y 4 de noviembre de 1.994); de esta manera, el contrato está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso ( sentencias del TS de 7 de julio de 1.995 , 5 de febrero de 1.9 96 , 30 de abril de 1.998 y 21 de octubre de 2.000Jurisprudencia citada STS , Sala de lo Civil, Sección 1ª, 21-10-2000 (rec. 3023/1995 )Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 21-10-2000 (rec. 3023/1995Jurisprudencia citada STS , Sala de lo Civil, Sección 1ª, 21-10-2000 (rec. 3023/1995 )).

En sentencia de 21 de mayo de 2014 «se fija como doctrina jurisprudencial de esta Sala que el mediador encargado de la venta de una vivienda tiene derecho a la retribución íntegra de la comisión pactada cuando su gestión resulte decisiva o determinante para el 'buen fin' o 'éxito' del encargo realizado, con independencia de que la venta se lleve a cabo por el oferente sin su conocimiento y del precio final que resulte de la misma ».

En los hechos probados de la sentencia objeto de recurso, que no han sido objeto de discusión por la parte apelante, se declara acreditado que fue el Sr. Carlos Manuel, por una información que le trasladó el Sr. Carlos Antonio, quien contactó con el Sr. Juan Alberto, a través de su arquitecta, la Sra. Josefina, quien le ofreció la inversión, lo que dio lugar a una visita inicial, que tuvo lugar en fecha 10 de julio de 2019. Posteriormente se requirió la remisión de determinada documentación y planos, que le fue remitida por la vendedora al Sr. Carlos Antonio, quien se lo transmitió a la Sra. Josefina. Más tarde se requirió la remisión de los planos del edificio en formato autocad.

Se declara también probado que el Sr. Juan Alberto manifestó al Sr. Carlos Manuel el interés de BOÄG GROUP en la adquisición, a través de una sociedad española, los edificios de las calles Concepción y Cavalleria, pidiendo que trasladara una oferta a la propiedad por 8.500.000 euros, siempre y cuando se pudiera ejecutar en los inmuebles el proyecto que quería el grupo inversor. En ese momento, teniendo conocimiento de los problemas de liquidez de la vendedora, se propuso empezar por una oferta a la baja e ir subiendo progresivamente hasta 8.100.000-8.200.000 euros, que era el precio que el Sr. Carlos Manuel consideraba que terminaría aceptando.

El Sr. Juan Alberto accedió a que el Sr. Carlos Manuel trasladara a la propiedad una propuesta de compra por un precio inicial de 7.500.000 euros. Fue antes de que pudiera contestar a la propuesta cuando se enteraron de que la propiedad no había podido consignar la cantidad suficiente para suspender la subasta señalada en el procedimiento hipotecario que se seguía en el juzgado.

El Sr. Carlos Manuel hizo varias propuestas de actuación y en ese punto de la negociación, el Sr. Juan Alberto interesó expresamente al Sr. Carlos Manuel que fuera a partir de ese momento su abogado, D. Diego, el que analizara la situación y tomara las riendas de la negociación con los representantes de la propiedad, a lo que el Sr. Carlos Manuel accedió y se puso a su disposición en todo lo que necesitara.

De estos hechos probados, resultan las gestiones para la compra que realizaron los demandantes, con el traslado de la documentación necesaria para el conocimiento de las características completas del edificio y de sus posibilidades, el inicio de las negociaciones, el rango de precios que se manejaban y que fue por decisión del sr. Juan Alberto que el Sr. Carlos Manuel se apartó de la negociación para que la pasara a dirigir el Sr. Diego, quien fue que se ocupó de ella hasta la conclusión del contrato de compraventa.

El Sr. Nicolas, abogado de la entidad vendedora, manifestó que suponía que la intermediación la llevaron los Sres. Carlos Antonio y Carlos Manuel. El abogado Sr. Diego reconoció también que el Sr. Carlos Manuel negoció hasta el momento en que se apoderó a su despacho para llevar a cabo la compraventa., que los Sres. Carlos Manuel y Carlos Antonio llevaron al principio la intermediación inmobiliaria.

En el momento en el que se acordó que el Sr. Carlos Manuel dejara de participar en la negociación ya se habían intercambiado las partes las comunicaciones sobre la comisión a pagar por la mediación en la compra.

De todo ello cabe concluir que fue la intervención de los demandantes determinante en la conclusión del negocio de compraventa en el que estaba interesado la futura compradora y que si no participaron hasta el final de la operación fue por la decisión de ésta, sin que se hayan ofrecido razones sobre una posible falta de diligencia u otro motivo justificado por el que se cesa en la relación.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- La legitimación pasiva.

Insiste la parte apelante, en primer lugar, en su falta de legitimación pasiva dado que la entidad Palacio Cavalleria, S.L., en el momento del acuerdo de mediación o intermediación inmobiliaria, el Sr. Juan Alberto no era su administrador ni tenía ningún vínculo con la sociedad. Tampoco la entidad BÖAG IMMOBILIEN PROJEKT GmbH era socia de la entidad.

Tal como se deriva de los hechos probados recogidos en la sentencia dictada en primera instancia que, recordamos, no han sido impugnados en el recurso, el contacto se mantuvo por el Sr. Carlos Manuel con el Sr. Juan Alberto, quien actuaba en representación de BÖAG GROUP y que la venta se acordó que se realizara a favor de una de las empresas del grupo, Grupo Diraca 2018, S.L., hoy Palacio Cavalleria, S.L.. Los letrados que declararon en calidad de testigos manifestaron que era una práctica normal en este tipo de operaciones de importante cuantía y en la que los compradores son extranjeros, que se indique en el momento del acuerdo que la compraventa se otorgará a favor de la persona física o jurídica que el comprador determine.

Esto es lo que ocurrió en el presente caso, en el que la negociación la llevó el Sr. Juan Alberto en representación del grupo BÖAG GROUP y que el contrato de compraventa se otorgó en favor de la entidad que esta designó, Grupo Diraca 2018, S.L., que posteriormente cambió su denominación a Palacio Cavalleria, S.L..

Como reconoce la propia demandada, en fecha 15 de noviembre de 2019 se otorgó escritura pública de compraventa de participaciones sociales por la que devenía socio único la entidad alemana BÖAG IMMOBILIEN PROJEKT GmbH. En fecha 3 de diciembre de 2019 se otorgó escritura de cese y nombramiento de administrador por la que se designó como administrador único a D. Juan Alberto.

La adquisición de las participaciones sociales de la entidad que iba a figurar como compradora lo fue para instrumentalizar la venta a través de esta entidad, de manera que puede entenderse que toda la actuación de la mediación fue realizada en favor de la entidad que finalmente fue compradora, representada por el Sr. Juan Alberto, quien también ha sido designado como administrador único de ésta.

No cabe apreciar la falta de legitimación pasiva que se alega.

Reitera también la parte apelante su alegación sobre la falta de legitimación activa de D. Carlos Antonio con quien no se concertó ningún acuerdo, siendo el único acuerdo de intermediación que pudo haber concertado el que le relacionaba con la parte vendedora.

Esta cuestión, que no fue expresamente resuelta en la sentencia dictada en primera instancia, debe ser desestimada con una referencia a los correos electrónicos cruzados en los que se trata el tema de la comisión por su intervención y en los que se pacta la suma final. En todos ellos se hace una referencia expresa a la intervención del Sr. Carlos Antonio y a su participación en la comisión que asumía el comprador.

Así, en el correo de fecha14 de agosto de 2019 se estableció una comisión en una suma fija de 300.000 euros de los que se establecía que se repartiría a razón de 100.000 euros para cada uno de los intermediarios, entre los que se incluía al Sr. Carlos Antonio. La contestación del Sr. Juan Alberto, como ya se ha indicado, fue que les parecía bien y hacía une expresa mención en su correo a cada uno de los beneficiarios de la comisión «(usted, Josefina y Carlos Antonio)». No puede apreciarse la falta de legitimación activa del Sr. Carlos Antonio para reclamar la comisión había sido aceptada a su favor.

El recurso debe ser íntegramente desestimado.

QUINTO.- Costas.

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Esta Sala acuerda:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad Palacio Cavalleria, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2021 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palma en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada y pérdida del depósito consignado para recurrir.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así se manda y firma.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.