Sentencia CIVIL Nº 508/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 645/2020 de 17 de Junio de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0001362

Recurso de Apelación 645/2020 HR

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid

Autos de Familia. Divorcio contencioso 18/2017

Apelante/Demandado:Dº. Casimiro

Procuradora:Dª. Mª Asunción Sánchez González

Apelante/Demandante:Dª. Rebeca

Procurador:Dº. Marcelino Bartolomé Garretas

Ponente: Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº 508/2022

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

Ilmo. Sr. Dº. Jesús Mª. Serrano Sáez

Ilma. Sra. Dª. Mº. Mercedes Curto Polo

________________ ______________ __/

En Madrid, a 17 de junio de 2.022.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DIVORCIO seguidos bajo el nº 18/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid, entre partes:

De una como apelante-demandado, Dº. Casimiro, representado por la Procuradora Dª. Mª. Asunción Sánchez González.

De otra como apelante-demandada, Dª. Rebeca, representada por el Procurador Dº. Marcelino Bartolomé Garretas.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 17 de enero de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando como estimo, en parte, la demanda promovida por el Procurador D./Dña. FEDERICO PINILLA ROMEO, en nombre y representación de D./Dña. Rebeca, contra D./Dña. Casimiro, sobre divorcio, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio contraído entre ambos litigantes el día 18/10/2008 en Madrid, con cuantos efectos son inherentes a ello y, en especial, las Medidas Definitivas siguientes:

1.- La Guarda y Custodia del hijo se atribuye a la madre. Siendo la Patria Potestad compartida por ambos progenitores.

2.- El uso del domicilio familiar, sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000, piso NUM001 de Madrid se concede al hijo y a la madre, con la que convive. Debiendo abonar ésta todos los gastos derivados del uso (luz, agua, gas, teléfono....etc). Y siendo abonados todos los Impuestos, Tasas y Gastos derivados de la propiedad, (incluida la cuota hipotecaria del préstamo hipotecario que grava la vivienda) al 50% por cada uno de los progenitores.

3.- El progenitor no custodio podrá relacionarse con el menor en la forma que ambas partes libremente establezcan. Fiándose para el caso de desacuerdo el régimen de visitas siguientes:

- Fines de semana alternos de cada mes, desde el viernes por la tarde, hasta el domingo. Siendo recogido antes de las 21 horas del viernes, y reintegrado al domicilio materno no mas tarde de las 21 horas del domingo.

- La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa, y un mes en verano (Julio o Agosto). Eligiendo periodo, en caso de desacuerdo, los años pares la madre, y los impares el padre.

4.- DON Casimiro abonará a DOÑA Rebeca, en concepto de alimentos para el hijo común, la suma de 1.200 euros mensuales. Cantidad que será ingresada por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe y que será actualizada anualmente, con efecto del uno de Enero de cada año, de acuerdo con el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya. Debiendo abonar también el 50% de los gastos extraordinarios que genere el menor.

No procede en este trámite adoptar ninguna otra de las medidas solicitadas por las partes, por lo que se desestima cualquier otra petición de las mismas.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2450-0000-33-0018-17 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2450-0000-33-0018-17.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: 'Apreciándose oscuridad en el régimen de visitas establecido en el punto 3 del Fallo de la Sentencia dictada por este Juzgado en fecha 17/11/2019 procede su rectificación en el sentido siguiente:

'3. El progenitor no custodio podrá relacionarse con el menor en la forma que ambas partes libremente establezcan. Fijándose para el caso de desacuerdo el régimen de visitas siguiente:

- Fines de semana alternos de cada mes, desde el viernes por la tarde, hasta el domingo, se fija un horario aproximado de recogida de Humberto los viernes antes de las 22:00 horas, que podrá prolongarse hasta las 23:00 horas en atención a los horarios de vuelo del progenitor no custodio. Humberto habrá de ser reintegrado al domicilio materno no más tarde de las 21 horas del domingo.

- En cuanto a los períodos vacacionales se fija para el caso de desacuerdo entre los progenitores lo siguiente:

Las VACACIONES DE VERANOse distribuirán en los siguientes periodos alternos entre los progenitores:

desde el día siguiente al fin de colegio en Junio (por la mañana) al 1 de Julio a las 11:00 aproximadamente.

del 1 de julio a las 11 (dependiendo de los horarios de vuelo) al 31 de julio por la tarde sobre las 20 horas.

del 31 de julio a las 20 horas aproximadamente al 31de agosto a las 20 horas.

Del 31 de agosto a las 20 horas aproximadamente hasta el día anterior al comienzo del colegio en septiembre, a las 20 horas.

(Los horarios son orientativos al depender de los horarios de vuelo, pero sí serán la entrega y/o recogida de Humberto en horario de mañana o tarde, según se indica.)

El progenitor a quien corresponda elegir las vacaciones estivales cada año deberá comunicar al otro progenitor su elección antes del 30 de mayo. Y si no se comunicara en el plazo establecido decaerá su derecho y podrá elegir el otro progenitor.

En cuanto a las VACACIONES DE NAVIDADse distribuirán en dos periodos de la forma siguiente:

1º periodo.- Desde el último día lectivo a la salida del colegio del menor hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas.

2º periodo.- desde las 20:00 horas del 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del día último día no lectivo.

Corresponderá al padre en los años impares la elección del periodo vacacional y a la madre en los años pares, debiendo comunicar al otro progenitor tal elección antes del día 30 de octubre de cada año. Si no se comunicara en el plazo establecido decaerá en su derecho, y podrá elegir el otro progenitor.

Se atribuyen al padre, D. Casimiro, en exclusiva las VACACIONES DE SEMANA SANTAtodos los años, desde el último día lectivo por la tarde y hasta el último día no lectivo, que habrá de ser reintegrado al domicilio materno antes de las 20 horas.

(Los horarios de entrega y recogida del niño son orientativos pudiendo variar por necesidades de los horarios de vuelo en su caso.)

Durante los períodos de vacaciones quedan interrumpidas las visitas de los fines de semana.

El padre podrá tener a su hijo consigo durante los puentes escolares y las vacaciones en los periodos que le toque en el lugar que así desee de Europa y la madre habrá de facilitar al padre, con la antelación suficiente para cada viaje, el DNI, pasaporte, tarjeta sanitaria europea y cualquier otra documentación que sea necesaria para que el niño pueda viajar con su padre, encargándose de la renovación a tiempo y/o solicitud de la misma, al residir ella en España con el niño.'

Contra la resolución que se notifica no cabe recurso sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución a la que se refiera la solicitud o actuación de oficio ( art. 214.4 L.E.C.)

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambas sendos escritos de oposición.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 16 de junio de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de divorcio recaída en la instancia a 17 de enero de 2.019, es combatida por ambos litigantes.

En defectuosa técnica procesal, concluye la representación procesal de la allí actora, Dª. Rebeca, su escrito fechado a 27 de diciembre de 2.019, suplicando de la Sala no otra cosa que una declaración de no procedencia de imposición de costas a ninguna de las partes, siendo lo que se desprende combatido, de la lectura detenida del cuerpo del mismo, el horario previsto a las recogidas y entregas del niño para el inicio y término de las visitas de fines de semana alternos, la inclusión en el sistema de comunicaciones paternofiliales de todas las vacaciones de Semana Santa, sin corresponder al menor de edad Humberto, común descendiente, ninguna de ellas con la progenitora, y la posibilidad de que se desarrollen los contactos vacacionales y puentes en cualquier lugar de Europa; considera infringido el principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales consagrado en los artículos 214 de la L.E.Civil y 267 de la L.O.P.J. con el dictado del auto de aclaración de 22 de noviembre de 2.019.

La del demandado Dº. Casimiro, postula se contraiga su aportación a los alimentos a 400 € mensuales respecto de los 1.200 € al mes establecidos; se concrete que para el traslado del menor en puentes y vacaciones escolares se utilicen los servicios de acompañamiento de que disponen las compañías aéreas, encargándose la madre de llevar al descendiente al aeropuerto y recogerle en el mismo al regreso, ampliación del periodo vacacional de verano, comunicaciones telefónicas, electrónicas o audiovisuales entre las 20:00 y las 21:00 h, abono al 50 % los gastos de desplazamiento; y, finalmente, se atribuya al progenitor el uso de la plaza de garaje del inmueble que integra domicilio familiar.

Cada parte se opone al recurso deducido de adverso, y a ambos lo hace el Ministerio Fiscal, que interesa la íntegra confirmación de la disentida.

SEGUNDO.-Al constituir el objeto de sendos recursos el sistema de comunicaciones paternofiliales, se hace necesario precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración del Tribunal, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC), se desdobla en dos nuevas funciones:

a) La atribución de la custodia a un progenitor, y

b) El establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor.

Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende que la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, y que en principio la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el progenitor que ejerce las visitas.

Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, sin que el reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio implique una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben relacionarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. I61 del CC, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los art' 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por tanto, el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos Io más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Dicho ello, quiere en esta misma línea añadirse por la Sala que en esta materia de visitas debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991, se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil. Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, reformada por la L.O. 8/2.015, como principio general que debe informar su aplicación. 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E. así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

TERCERO.-A la luz de tal doctrina y normativa, y a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la parcial estimación de las pretensiones de una y otra parte en materia de visitas, para acordar, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, que, en coyuntura de desacuerdo, las vacaciones escolares estivales, que comprenden desde el día siguiente a la finalización del curso en el mes de junio, hasta el anterior al inicio del siguiente en el mes de septiembre, serán disfrutadas por el menor con uno y otro progenitor por mitades iguales y completas, sin división por quincenas, pudiendo estas, así como las restantes estancias vacacionales y puentes, desarrollarse en el país de residencia del padre, dejando sin efecto la posibilidad de llevarlas a cabo en cualquier país de Europa; podrán realizarse los desplazamientos del niño empleándose los servicios de acompañamiento de que disponen las compañías aéreas, a cuyo fin, deberá la progenitora custodio trasladar para el inicio de las visitas al menor al aeropuerto, recogiéndole en el mismo al término de las comunicaciones; las visitas vacacionales escolares de Semana Santa se disfrutaran completas con uno y otro progenitor por años alternos, en elección que viene establecida, contemplando, para concluir, comunicaciones telemáticas del menor con el progenitor al que no corresponda la estancia en franja horaria de 20:00 a 21.00 horas.

Ninguna razón justifica en el supuesto de autos, en situación de normalidad de todos los afectados, tanto adultos como niño, en quienes ni siquiera se aduce patología, desajuste o indicador negativo, que las vacaciones escolares de verano se contraigan a tan solo los meses de julio y agosto, sin contemplarse los días no lectivos de los meses de junio y septiembre, como se consideran de ordinario en el foro para la generalidad de las familias, sin que en esta concurra situación excepcional que impida amplio contacto, como nada impide que se desarrollen completas en coyuntura de desacuerdo, sin división por quincenas, a la edad ya alcanzada por este niño, 10 años cumplidos, próximo a los 11, como nacido Humberto a NUM002 de 2.011, en que dispone del grado suficiente de independencia física como para no exigir mayor frecuencia en la alternancia, permitiendo la organización de viajes en periodos amplios, lo que sin duda redunda en pro de un mayor conocimiento de la figura paterna por su parte, de la que se ve el menor privado en lo cotidiano por razón de la ruptura de sus progenitores, cuando le es precisa para la consecución de la plena estabilidad en todo orden, familiar, escolar, social...etc., así como para su crecimiento como persona.

Se considera razonable en aras a la solidificación del vínculo que los periodos vacacionales y puentes se disfruten en el país de residencia del padre, no así, por excesiva, la posibilidad de desarrollarla en cualquier país de Europa, pues, en caso de proyectarse otro tipo de viajes, deberá acudirse, de no mediar pacto, a lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil.

Es igualmente modulado, a la edad de Humberto, que se empleen para los desplazamientos los servicios de acompañamiento de que se dispone por las compañías aéreas, debiendo a tal fin la progenitora trasladarle al aeropuerto para el inicio de las visitas, y recogerle en las instalaciones del mismo a su conclusión, todo lo cual redunda en beneficio del menor, al que ha de darse aquí prevalencia.

Por más que el progenitor resida fuera del territorio nacional, siendo amplio el sistema de visitas, no ampara que la totalidad de las vacaciones escolares de Semana Santa corresponda la permanencia al niño con el padre, puesto que tiene también Humberto derecho a vivirlas en años alternos con la custodio.

Es factible contemplar a diario comunicaciones telefónicas, electrónicas o audiovisuales entre Humberto y el progenitor con el que no le corresponda la estancia en franja horaria de 20:00 a 21:00 horas, cuando ambos progenitores lo han interesado y no afecta negativamente a este niño.

A las restantes pretensiones deducidas en los respectivos escritos de recurso, no ha lugar, puesto que tal y como queda ahora diseñado el sistema de contactos, avala de manera positiva la fluidez de la relación paternofilial y la adecuada presencia de esta figura en la vida de Humberto.

Debe tenerse en consideración que los sistemas de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo que se considera beneficioso para la mayoría de las familias, en aras a asegurar el mantenimiento del vínculo afectivo y apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, o lo que es lo mismo, se regula lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, como pueda ser la hora de recogida del niño en fines de semana alternos, a la edad de este, cuando la fijada, además de ser aproximada, en modo alguno repercute en las necesidades de descanso o sueño, ni en el rendimiento académico, al margen de exageraciones, siendo, en el supuesto más favorable a la tesis de la madre, más beneficioso para el menor la amplitud del contacto con el padre.

Recuérdese que no es dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieren factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los adultos al diálogo y consenso, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos al respecto, en interés y beneficio de Humberto, su propio hijo, y ahora, por la edad alcanzada por el menor, contando con la voluntad de este, sin olvidar que los sistemas judiciales de contactos rigen solo en coyuntura de desacuerdo, primando lo consensuado sobre ellos, de los que son subsidiarios.

Además, para la concreción de los regímenes de visitas se atiende siempre al superior interés del menor, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, aun siendo legítimos, y en este caso, las restantes pretensiones de las partes no redundan en beneficio de Humberto, sino del progenitor que lo insta, como es el caso de pago de gastos de desplazamiento por mitad, cuando este recurrente ahora se beneficia con los desplazamientos del niño, lo cual redunda en el bienestar y ahorro de Dº. Casimiro, quien dispone, por cierto, de una saneada economía que le permite costear los gastos en que incurra su único hijo para hacer efectiva la permanencia con el padre.

Para concluir, a nada determinan las alegaciones vertidas en el escrito de recurso de Dª. Rebeca en orden a infracción del principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales consagrado en los artículos 214 de la L.E.Civil y 267 de la L.O.P.J. puesto que el auto aclaratorio de 22 de noviembre de 2.019, se limita a la aclaración y precisión de determinados aspectos en orden al desarrollo del sistema de comunicaciones paternofiliales, en aras a evitar problemas en la ejecución y divergencias interpretativas, evitando se eleve la litigiosidad y el conflicto, debiendo recordarse que por encontrarnos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, al venir afectados los intereses de un menor de edad, es factible al Juez y al Tribunal adoptar de oficio las medidas más adecuadas al niño, aunque no se hayan solicitado por las partes, quedando relajado el rigor propio de los principios dispositivo y de rogación o justicia rogada ( artículo 216 de la L.E.Civil), de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, a diferencia de lo que acontece cuando de las restantes de estricto derecho privado se trata.

CUARTO.-La pretensión referida a alimentos ha de ser también estimada parcialmente para determinar la contribución paterna en 800 € mensuales, abonables y a actualizar en la forma que viene establecida, con efectos desde la fecha de la presente resolución, observando la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de marzo de 2014, tal y como hemos señalado a partir de sentencia de 13 de mayo de 2.014.

Dicho aporte es proporcionado a la respectiva capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades del alimentista, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.'

En efecto, las necesidades del hijo común han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor:

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'

Los gastos más elevados en que suele incurrirse para los hijos son los derivados de instrucción y educación, los que se desembolsan en 10 meses al año, sin que constara la cuota de colegio privado en que venía matriculado Humberto, excesiva constante el proceso, puesto que del extracto de movimientos obrante a los folios 971 a 1.005 de lo actuado, al que nos remitimos, quedaba contraída a 320 € mensuales, íntegramente subsumidos en la contribución que ahora fijamos al padre.

No aflora a la causa enfermedad o patología por la que se incrementen los costes de Humberto, por lo que hemos de partir de los corrientes ordinarios de cualquier persona, teniendo en consideración que queda el domicilio familiar, cuyas cargas se sufragan al 50 % por los progenitores, en su uso, en beneficio del niño, de donde la económica no es la única aportación del padre a los alimentos, sino que existe esta otra forma de contribución por su parte.

En la educación no se agotan los alimentos, sino que su concepto es más amplio, pues habrán de considerarse para su determinación los meramente nutricionales, calzado, vestido, ocio, medico-farmacéuticos en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, así como los de alojamiento, aunque estos no son exclusivos del niño, puesto que también en los mismos participa la progenitora.

Por lo que respecta a la capacidad económica del obligado, desde luego le permite con regularidad en el tiempo atender la contribución que fijamos sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, cuando dispone de un salario periódico, regular y estable que reconoce en el escrito de recurso en nada menos que 5.588 € mensuales, que en el escrito de contestación a la demanda cifraba en 94.412 € en el año 2.016, una vez detraídos gastos, como retenciones y seguro médico.

En las circunstancias de este padre, no es dable pretender se contraiga su aportación a cantidad exigua como los 400 € que ofrece al mes, no acordes al nivel de vida de la familia que nos ocupa, del que ha de hacerse participe a Humberto, debiendo procurar Dº. Casimiro que no descienda notoriamente ahora para su hijo, no obstante en situación de patología en que nos encontramos, en que, esta no es una excepción, se ve disminuido el final disponible de cada uno de los miembros por la escisión, a diferencia de lo que acontecía en tiempos de convivencia pacífica, en que convergían dos fuentes de ingresos a la atención y pago de gastos comunes.

No obstante, y en otro orden de consideraciones, el mero hecho de que el obligado disponga de superior capacidad de pago, no aboca sin más a elevar los alimentos, de no justificarlo las necesidades, como es el caso, al ser estas el techo final de repetidos alimentos, necesidades que aquí, reiteramos, no se revelan tan elevadas como para determinar la aportación en 1.200 € al mes, quedando en favor del menor el uso de la vivienda familiar, por más que se disponga de empleada de hogar, que también redunda en provecho de la madre, y teniendo presente, como en sus escritos destacaba el progenitor, que este, a diferencia de la custodio, incurre en gastos de desplazamiento para la efectividad del sistema de comunicaciones.

Para concluir, Dª. Rebeca genera ingresos en importe no inferior a los del padre, por lo que le es factible dar cumplimiento efectivo a la obligación proporcional de contribuir a los alimentos que a ella misma viene impuesta en los artículos 110, 143 y siguientes, así como 154, entre otros, del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.

QUINTO.-Resta por examinar la problemática planteada en relación con el uso de la plaza de garaje, motivo de recurso que no puede correr igual suerte estimatoria que los anteriores, toda vez que dicha plaza de garaje, o es anejo de la vivienda familiar, y por tanto ha de quedar en beneficio del niño su uso, o, de no serlo, excedería la solicitud del marco del derecho de familia, en el que no se contempla la atribución de otro uso que no sea el de la vivienda familiar, en atención a presunciones de interés más necesitado de protección en el momento de la crisis del matrimonio, artículo 96 del Código Civil, de donde no procede la asignación de plaza de garaje, al escapar de los parámetros normativos de dicho precepto, resultando marginal a un proceso matrimonial de divorcio, a ventilar en otro tipo de procedimiento, como pueda ser el de división de la cosa común, o el de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, a los que ha de ser remitida la parte, por ser tal materia patrimonial impropia del de divorcio en que nos encontramos.

SEXTO.-Al haberse interpuesto recurso por ambos litigantes, los dos parcialmente estimados, no ha lugar a expreso pronunciamiento de condena al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil.

SEPTIMO.-Deberán devolverse los depósitos respectivamente constituidos para los recursos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Rebeca, y ESTIMANDO también en parte el deducido por Dº. Casimiro, ambos frente a la sentencia de fecha 17 de enero de 2.019, recaída en autos de divorcio seguidos entre partes bajo el número 18/2.017, ante el Juzgado de Primera Instancia número 22 de los de Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO:

1º.- En coyuntura de desacuerdo, las vacaciones escolares estivales, que comprenden desde el día siguiente a la finalización del curso en el mes de junio, hasta el anterior al inicio del siguiente en el mes de septiembre, serán disfrutadas por el menor con uno y otro progenitor por mitades iguales y completas, sin división por quincenas, pudiendo estas, así como las restantes estancias vacacionales y puentes, desarrollarse en el país de residencia del padre, dejando sin efecto la posibilidad de llevarlas a cabo en cualquier país de Europa.

2º.- Podrán realizarse los desplazamientos del niño empleándose los servicios de acompañamiento de que disponen las compañías aéreas, a cuyo fin, deberá la progenitora custodio trasladar para el inicio de las visitas al menor al aeropuerto, recogiéndole en el mismo al término de las comunicaciones

3º.- Las visitas vacacionales escolares de Semana Santa se disfrutaran completas con uno y otro progenitor por años alternos, en elección que viene establecida.

4º.- Se contemplan comunicaciones telemáticas del menor con el progenitor al que no corresponda la estancia en franja horaria de 20:00 a 21.00 horas.

5º.- Con efectos desde la fecha de la presente resolución, Dº. Casimiro abonara para su hijo en concepto de pensión de alimentos, la cantidad de 800 € mensuales, abonables y a actualizar en la forma que viene establecida.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Devuélvanse los depósitos constituidos.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0645-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.