Sentencia CIVIL Nº 508/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1741/2021 de 24 de Mayo de 2022

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001741/2021

J

SENTENCIA Nº 508/22

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOSDª ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA Dª MONSERRAT MOLINA PLA D. JORGE DE LA RÚA NAVARRO

En Valencia, a 24-05-2022.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JORGE DE LA RUA NAVARRO,el presente rollo de apelación número 001741/2021, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000384/2019, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a DAIMLER AG, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña IGNACIO MONTES REIG, y de otra, como apelados a TECNICAS Y TRATAMIENTOS MEDIOAMBIENTALES SA representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ELENA NADAL MORA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por DAIMLER AG.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA en fecha 25 DE JUNIO DE 2021, contiene el siguiente FALLO:'Que estimando como estimo parcialmente la demanda promovida por el Procurador Sra, Nadal Mora en la representación que ostenta de su mandante TECNICAS Y TRATAMIENTOS MEDIOAMBIENTALES S.A. debo condenar y condeno a la demandada DAIMLER AG a que abone a la parte actora la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO EUROS CON VEINTIOCHO CENTIMOS (49.144,28.- euros) de principal, con más los intereses legales correspondientes, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas procesales

causadas.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DAIMLER AG, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Delimitación del recurso de apelación de Daimler AG. Acerca de la prescripción. Valoración de la Sala.

La parte demandada recurre la sentencia alegando, en esencia, que la acción instada por la demandante estaba prescrita porque, cuando reclamó extrajudicialmente a Daimler, el plazo aplicable de un año del artículo 1968.2 del Código Civil había transcurrido sobradamente desde el momento en que tuvieron el conocimiento necesario para poder ejercitarla.

Valoración de la Sala.

A la vista de las manifestaciones realizadas por la parte demandada en su escrito del recurso de apelación en el que insiste que el dies a quodebía computarse desde la nota de prensa que se emitió en fecha de 19 de julio de 2016, conviene dejar claro que esta Sección de la Audiencia Provincial ha sentado el criterio de que el dies a quose debe computar a contar desde la fecha de la publicación de la Decisión el 6 de abril de 2017. En este sentido, por ejemplo, la sentencia de 16 de diciembre de 2019: 'No ha sido controvertida la aplicación - por razones temporales - del plazo prescriptivo de un año a que se refiere el artículo 1968.2 del C. Civil . Lo que se discute es el momento a partir del cual debe computarse.

La representación demandada (motivo SEGUNDO de su recurso, página 7) considera que empieza a correr -desde la Decisión de la Comisión Europea (19 de julio de 2016 ). En tal fecha - según argumenta- el demandante ya dispuso de toda la información que precisaba para poder demandar, dado que la nota publicada ' desgranó con absoluto detalle, todos los presupuestos subjetivos, objetivos y causales' que permitían al demandante el ejercicio de la acción (conductas, identidad de infractores, multas, costes de tecnología, etc.). Y añade la amplia difusión que tuvo la noticia de las multas impuestas por la Comisión.

Partiendo de tal fecha considera que el demandante reclamó por primera vez más de un año después de haber tenido los elementos fácticos y jurídicos para hacerlo, por lo que la acción estaría prescrita.

No podemos acoger tales argumentos.

El magistrado 'a quo', en el Fundamento QUINTO de la Sentencia, fija el día inicial del cómputo en conexión con el momento en que fue publicado el resumen de la Decisión en el Diario Oficial de la Unión Europea el 6 de abril de 2017 , por lo que al tiempo de la presentación de la demanda el 4 de abril de 2018, la acción no había prescrito. Este criterio ha sido seguido mayoritariamente por los Juzgados de lo Mercantil que han dictado los primeros pronunciamientos en los procesos iniciados en esta materia, con sustento en el artículo 1969 del C. Civil y los principios orientadores de la Directiva 2014/104/UE (considerando 36).

No hay que acudir a la Directiva para resolver la cuestión.

Sin perjuicio de los criterios que resultan de la Sentencia del TJUE de 13 de julio de 2006 (asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04 , Manfredi, en materia de prescripción) conviene recordar, con la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2019 (ROJ: STS 2508/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2508 , que cita pronunciamientos anteriores de los que resulta su doctrina) que:

1.- La prescripción ha de ser interpretada restrictivamente por tener su fundamento en razones de seguridad jurídica y no de justicia material ( STS N.º 326/2019, de 6 de junio ).

2.- El plazo de prescripción es improrrogable, no siendo posible una interpretación extensiva de los supuestos de interrupción ( Sentencias de 19 de octubre 2009 y 16 de marzo 2010 , entre otras).

3.- Con cita de su Sentencia N.º 721/2016, de 5 de diciembre , razona que la aplicación de la prescripción por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva y que al llevar a cabo la labor interpretativa se ha de tener presente el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) en su vertiente de acceso a la jurisdicción, ' ya que la estimación de la prescripción adquiriría relevancia constitucional cuando sea el resultado de una interpretación y aplicación legal que por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción entre los fines que preservan la consecuencia de cierre del proceso, se conviertan en un obstáculo injustificado para resolver sobre la pretensión deducida (por todas STC 148/2007, de 18 junio ).'

Añadimos a lo anterior que:

1.- Con arreglo a la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de septiembre de 2013 ( STS 4739/2013 - ECLI: ES:TS:2013:4739 ) el conocimiento del daño sufrido determina el comienzo del plazo de prescripción. En el Fundamento Jurídico Sexto, por referencia al momento en que la demandante tuvo acceso a la información por la entrega de un soporte informático que la contenía, dice que 'Sólo a partir de ese momento, la perjudicada por el acto de abuso de posición de dominio estaba en condiciones de conocer el alcance del perjuicio causado y determinarlo, para poder reclamar de la demandada su indemnización'.

2.- La Sentencia de la Sección 28 de la Audiencia de Madrid de 3 de julio de 2017 (Roj: SAP M 9034/2017 - ECLI: ES: APM:2017:9034 - relativa al cártel del seguro decenal, Resolución de la CNC de 12 de noviembre de 2009), con cita - entre otras - de las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2016 y 20 de octubre 2015 dice que ' la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir.' Y añade: 'Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar ' (...). Pues bien, siendo de ordinario las prácticas colusorias conductas de carácter complejo mantenidas en el tiempo y en las que intervienen varias personas o entidades mercantiles, no creemos que la simple noticia de que un reasegurador ha retirado su oferta por razón de virtuales presiones, pese a representar un indicio de esa clase de prácticas, constituya a su receptor en una situación de 'aptitud plena para litigiar'. Como tampoco posee tal capacidad la mera noticia de que el órgano administrativo de defensa de la competencia está llevando a cabo una investigación sobre el particular, al menos mientras no se tenga constancia del resultado nal de dicha investigación en sede administrativa.'

Aun cuando es cierto - como sostiene la demandada - que la nota de prensa de 19 de julio de 2016 (documento 5 de la demanda al folio 72 del primer tomo) contiene información sobre infractores, conductas, espacio geográfico, duración y ejercicio de acciones, no es suficiente para iniciar con ella el plazo de prescripción.

La publicación de una nota informativa de dos o tres páginas (respecto de la extensión de la versión no confidencial de la Decisión) no permite situar en ese momento el inicio del nacimiento de la acción, en un escenario complejo como el que nos ocupa. No basta un conocimiento genérico de los hechos acaecidos en un ámbito en el que la asimetría informativa entre las partes es patente. Se requiere, por ello, el conocimiento del contenido de la Decisión, con todas sus connotaciones geográficas, de identificación de las conductas de matrices y filiales y de los eventuales responsables afectados. En el momento de la publicación de la nota de prensa, los eventuales perjudicados no estaban en condiciones de poder ejercitar eficazmente su derecho y lograr su total efecto, máxime si se consideran las dificultades inherentes a la cuantificación del daño derivado de la propia complejidad de la materia.

A nuestro criterio, el plazo inicial del cómputo debe situarse - como resulta de la sentencia apelada - en la fecha de la publicación de la versión no confidencial de la Decisión en el DUE el 6 de abril de 2017 . Fue a partir de entonces cuando se pudo conocer, de forma más adecuada, la infracción continuada del artículo 101 del TFUE que había operado - en términos generales - desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011.'.

Por tanto, cuando se remitió el requerimiento extrajudicial, la acción no estaba prescrita en contra de lo sostenido por el recurrente.

SEGUNDO.-Delimitación del recurso de apelación de Daimler, AG. Acerca de la legitimación activa. Valoración de la Sala.

La parte demandada recurre, a continuación, la sentencia alegando, en esencia, la falta de legitimación activa ad causam de la demandante en relación con los vehículos porque no aportó la prueba del pago efectivo de su precio junto con la demanda, pese a ser ese el momento procesal oportuno para hacerlo.

Valoración de la Sala.

Este motivo de apelación debe ser también desestimado. La sentencia de esta Sala de 16 de diciembre de 2019 ya sentó que: 'No obstante, no es necesario acudir a la Directiva 2014/104 (ni a su transposición a nuestro ordenamiento jurídico) para resolver el problema de la legitimación activa. Basta con acudir al artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a las resoluciones del TJUE que sirven de precedente a la regulación actual. Nos referimos, en particular a la Sentencia del TJCE de 20 de septiembre de 2001 (C-453, Courage) que establece un concepto amplio de perjudicado cuando admite que cualquier sujeto damnificado por un ilícito antitrust está legitimado para reclamar el resarcimiento de los daños sufridos. Y a la Sentencia del TJUE de 13 de julio de 2006 (C-295 a C-298, Manfredi) que reitera que cualquier persona afectada por un comportamiento contrario a las normas de competencia puede solicitar la reparación del perjuicio sufrido.

En la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, el concepto de 'perjudicado' hace referencia a la persona que ha experimentado un daño o menoscabo moral o material, por consecuencia de la acción de un tercero (Sentencia de 14 de febrero de 1980, ROJ: STS 73/1980 - ECLI:ES:TS:1980:73 ).

Desde una perspectiva amplia del concepto de perjudicado, esta Sección de la Audiencia de Valencia, considera que están afectados por la conducta quienes pagaron de más en la adquisición de la propiedad o del derecho a la explotación de los bienes cartelizados. No podemos desconocer la descripción de las características del mercado de los camiones que resulta de la Decisión de la Comisión, y en particular (parágrafo 26) que la adquisición de estos bienes se realiza por clientes industriales por tratarse de bienes duraderos para uso profesional, que, tienen un elevado coste, y que - añadimos - pueden estar sujetos a financiación, especialmente en el marco de un sector tan fragmentado como el del transporte en España.

Es indiferente, a nuestro criterio, que el pago del camión adquirido fuera satisfecho al contado, a plazos, o a través de arrendamiento financiero - como en el caso que nos ocupa -, porque el precio pactado con la financiadora no deja de estar vinculado al coste de la adquisición de los camiones.'

En el presente caso, no es controvertido que la entidad demandante fue arrendataria financiera en la totalidad de los 21 vehículos objeto de este procedimiento pues así aparece en los documentos 3 a 23 de la demanda. Por tanto, la mera condición de arrendataria financiera le atribuye la condición de legitimada activamente para el ejercicio de la acción. A lo anterior, cabe añadir que la documentación aportada en el acto de la audiencia previa lo es como documentación complementaria del artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativa a los documentos previamente aportados con la demanda relativos a su legitimación activa por lo que deben ser aceptados como presentados conforme a derecho. Y, finalmente, no se puede olvidar que es la propia parte demandada la que, en su escrito de contestación a la demanda, aporta, documento número 7 consistente en certificado de la Dirección General de Tráfico en el que consta que la titular de los 21 vehículos objeto de este procedimiento es la mercantil actora.

TERCERO.-Delimitación del recurso de apelación de Daimler AG. Acerca de los vehículos que se pretenden fuera de la Decisión. Valoración de la Sala.

La parte demandada alega en el presente motivo de apelación que los vehículos con matrícula NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015, NUM016, NUM017 Y NUM018 son vehículos especiales y, por tanto, quedan fuera del ámbito material de la Decisión. Y ello porque entiende que tales camiones no se destinan al transporte sino que tienen un uso específico, esto es, camiones basureros, camiones cisterna y camiones porta contenedores.

Valoración de la Sala.

No puede ser estimado este motivo de apelación. Una cuestión idéntica ha sido resuelta por nuestra sentencia de 25 de enero de 2022 en el recurso de apelación 928/2021 al decir que:'Coincidimos también con la Juez de primer grado y discrepamos nuevamente por tanto de Daimler AG a la hora de no excluir ningún camión sobre los que versa la reclamación del ámbito de la Decisión de la Comisión en tanto en cuanto se desprende de su contenido que únicamente quedan excepcionados los destinados a un uso militar, viniéndolo a ratificar la contestación de la responsable de Unidad de la Comisión Europea al ser preguntada sobre el particular (documento aportado en el acto de la audiencia previa por la parte actora en el que se basa esencialmente la Juez). En este sentido, en pleitos seguidos también con la apelante, Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, S.2, de 24 de mayo de 2021 ; Sentencia de la Audiencia Provincial de Vitoria, S.1, de 18 de junio de 2021 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, S.1, de 15 de septiembre de 2021 )'.

CUARTO.-Delimitación del recurso de apelación. Acerca de la normativa que no se puede aplicar. Valoración de la Sala.

La parte demandada alega, a continuación, que no cabe aplicar las disposiciones sustantivas de la Directiva 2014/104 por la vía de la interpretación conforme ni las de la Ley de Defensa de la Competencia tras la trasposición de la Directiva. En este mismo fundamento de derecho, cabe incluir la alegación relativa a que no es posible presumir el daño por aplicación de la Directiva o de la Ley de Defensa de la Competencia que la parte recurrente incluye en su motivo de apelación 6.2.

Valoración de la Sala.

Los argumentos sostenidos en este motivo de apelación, idénticos o casi idénticos, han sido objeto de resolución por la Sala. Así, en la sentencia de 29 de junio de 2020, se señaló que: 'La identificación de la normativa aplicable a las reclamaciones de daños consecutivas a la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 ha sido una de las cuestiones más debatidas en el marco de los numerosos procedimientos instados bajo el paraguas de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 .

Esta Sección, teniendo en cuenta los elementos temporales a valorar en torno al cártel de los camiones considera que se ha de estar al contenido del artículo 1902 del C. Civil en conexión con el artículo 101 TFUE , sin que sea posible - conforme a las resoluciones del TJUE que citamos en nuestros pronunciamientos precedentes - una interpretación conforme a la Directiva 2014/104/UE para resolver estas reclamaciones, ni sustentar el pronunciamiento en el tenor orientativo de sus preceptos.

Así resulta de nuestras Sentencias de 16 de diciembre de 2019 (ROJ: SAP V 4151/2019 - ECLI:ES:APV:2019:4151 y ROJ: SAP V 4152/2019 - ECLI:ES:APV:2019:4152 ), 20 de diciembre de 2019 (ROJ: SAP V 5941/2019 - ECLI:ES:APV:2019:5941 ), 20 de enero de 2020 (ROJ: SAP V 267/2020 - ECLI:ES:APV:2020:267 ) y las sucesivas que hemos ido pronunciando, con reproducción de criterio sobre el régimen jurídico aplicable. Evitamos ahora la transcripción de todos los elementos que sirvieron para definirlo [ Sentencia del TJUE de 28 de marzo de 2019 (Caso Cogeco C-637/17 ), Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 (ROJ: STS 5819/2013 - ECLI:ES:TS:2013:5819 ), el hecho de que la Directiva 2014/104 se sustente en los criterios jurisprudenciales precedentes del TJUE - que son los que sirvieron para fijar nuestras conclusiones e identificábamos -, los antecedentes de la Directiva, y nuestro propio acervo jurisprudencial nacional, también identificado en la fundamentación que sirvió de base a nuestras resoluciones.].

En términos similares, la Audiencia Provincial de Pontevedra en Sentencia de 28 de febrero de 2020 (ROJ: SAP PO 471/2020 - ECLI:ES:APPO:2020:471 ) declara que: '...desde el punto de vista material no existen dudas sobre que la norma jurídica aplicable para resolver el litigio viene constituida por el art. 1902 del Código Civil , como norma nacional de articulación de las acciones de daños derivadas de las infracciones privadas del Derecho de la competencia (cfr. STS 651/2013, de 7 de noviembre , cártel del azúcar). Estas acciones encontraban fundamento en la jurisprudencia comunitaria antes de la promulgación de la Directiva (SSTJ 20.9.2001, Courage , C-453/99 , y 13.7.2006, Manfredi, C-295 y 298/04, entre otras), que enlazaron las acciones de daños con el Derecho primario ( arts. 80 y 81 TCEE , hoy arts. 101 y 102 TFUE ). Y de dicha doctrina jurisprudencial, nacional y comunitaria, resulta posible inferir reglas de interpretación de los requisitos de aplicación del art. 1902 sustantivo singulares o específicas en el ámbito del Derecho de la competencia, que cubren los dos aspectos en discusión: presunción y cuantificación del daño.' Y reitera el criterio en las resoluciones de 12 de mayo de 2020 (Rollo de Apelación 970/2019, apartado 44), 14 de mayo de 2020 (Rollo de Apelación 116/2020, apartado 36) y 5 de junio de 2020 (Rollo de Apelación 140/2020, en su apartado 26).

Y también recientemente, la Audiencia de Barcelona en la sentencia de 17 de abril de 2020 , cuando en su Fundamento Séptimo, parágrafo 30 dice: 'No se cuestiona que la acción que se ejercita es la derivada de la responsabilidad extracontractual del art. 1902 CC , pero se discrepa con la resolución de instancia en cuanto a interpretar la norma nacional conforme al derecho comunitario. Sobre esta cuestión ya nos pronunciamos en las sentencias referidas al cártel de los sobres - Sentencia de 13 de enero de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:184), por todas - donde argumentábamos que vistas las fechas de los actos colusorios e interposiciones de las acciones no resultaba de aplicación el principio de aplicación conforme, dado que en esas fechas no había finalizado el plazo de transposición de la Directiva, por lo que no cabe la interpretación del derecho nacional (que contiene una regulación completa) conforme a la Directiva de daños.' Y añade que en el caso que enjuicia debe llegar a la misma conclusión por razón de los elementos temporales que describe en el parágrafo siguiente.

Desde esta perspectiva, la Sala coincide con la recurrente en la afirmación de no ser aplicable la Directiva 2014/104 , ni ser procedente la interpretación conforme a ella a que se refiere la sentencia apelada cuando en el fundamento cuarto, último párrafo, se acoge a sus principios inspiradores y a la finalidad de la norma, en relación, a su vez, con el contenido de la Ley de Defensa de la Competencia.'.

Ahora bien, también, indicamos que estos razonamientos no podían alterar el contenido y resultado de la sentencia de la instancia pues: 'Cuestión distinta es la relativa a las consecuencias que se derivan de la aplicación de las normas e instrumentos jurídicos previos a la indicada Directiva y su transposición al ordenamiento jurídico español, que se revelan suficientes para llegar a conclusiones estimatorias de acciones derivadas de la infracción de las normas de la competencia, cuando concurren los presupuestos exigibles para ello.'.

QUINTO.-Delimitación del recurso de apelación de Daimler AG. Acerca de la existencia del daño. Valoración de la Sala.

En el quinto motivo de apelacióm, la parte demandada alega que la sentencia interpreta de forma errónea la Decisión y sus efectos en la vía civil porque, en realidad, aquélla no prueba ni determina la existencia del daño reclamado por la demandante.

Valoración de la Sala.

Las cuestiones que se plantean en este motivo de apelación han sido objeto de decisión por esta Sala en anteriores sentencias confirmando el criterio sostenido por el juez a quo. Así, la sentencia de 8 de junio de 2020, correspondiente al rollo de apelación 1615/19, ya dio respuesta a todas estas alegaciones al señalar que: 'En efecto, se acepta que la Directiva 2014/104 y la actual redacción de la Ley de Defensa de la Competencia por trasposición de la misma no es aplicable. Ahora bien, se entiende, igualmente, que el daño y la relación de causalidad del mismo a la conducta antitrust llevada a cabo por la demandada son hechos probados. Así, reiteramos que la sala estima que, en el caso sometido a nuestra decisión, concurren los presupuestos necesarios para la aplicación de la doctrina ex re ipsa y que por ello el daño es objetivo.

Así, la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2019 resolvía un recurso de apelación idéntico en cuanto a este argumento esgrimido: 'La parte demandada sostiene que el cártel sancionado no es un cártel de fijación de precios, sino que la conducta consistió en intercambio de listas de precios brutos e información sobre precios brutos, que no tiene incidencia en el mercado y no ha producido como efecto sobreprecio, ni, consecuentemente, perjuicio económico al demandante.'.

Y, así se decía que: 'En el párrafo 27 de la Decisión de la Comisión se describe el proceso de fijación de precios en el sector de los camiones. Su punto de partida es el precio de lista bruto inicial fijado en la Sede Central (objeto de la conducta sancionada), al que sigue la fijación de precios de transferencia a través de las filiales de distribución, ulteriores precios a concesionarios - en su caso -, y finalmente los precios netos de venta a clientes, que, según se indica 'reflejan descuentos sustanciales sobre el precio de lista bruto inicial'.

Partiendo de todo ello, la Sala comparte - en lo esencial y prescindiendo de la referencia a la Directiva - la conclusión expresada por el magistrado 'a quo' y lo hace teniendo presente el contenido de los considerandos 50 y 51 de la Decisión (transcritos en la sentencia apelada) y el tenor del considerando 85, en el que se apunta que: 'En el presente caso, atendiendo a las cuotas de mercado y el volumen de negocios de los Destinatarios de la Decisión en el EEE, cabe presumir que la conducta tiene efectos apreciables sobre el comercio. A su vez, la dimensión geográfica de la infracción, que afectó a varios Estados Miembros, y la naturaleza transfronteriza de los productos confirman que los efectos sobre el comercio son apreciables.'

Por ello, tal y como se concluía en la sentencia de referencia, estando acreditado que la entidad demandante compró un camión dentro del período de cartelización, en el área de influencia geográfica del cártel (que abarcó la totalidad del territorio del espacio económico europeo), apreciamos, conforme al artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , suficientes indicios para considerar la existencia de una relación de causalidad entre la conducta sancionada y su incidencia en el precio del camión adquirido por el demandante.

Y, por ello, no se aceptan las alegaciones realizadas en el recurso y relativas al informe pericial de la parte demandada relativas a que el intercambio de información no podía producir afectación en los precios. En efecto, como se ha dicho, es la propia Decisión la que determina que efectivamente la conducta de los infractores sí que tuvo incidencia, pronunciamiento que este órgano judicial debe respetar.

No se considera que las alegaciones que se realizan en el recurso y que se remiten a las manifestaciones realizadas por el perito en el acto del juicio enerven la conclusión del apartado 27 de la Decisión. Primero, porque ello se tuvo que haber tenido en cuenta en la Decisión y en el expediente que dio lugar a la misma. Segundo, porque la Decisión no discrimina en la forma de fijación de precios entre lista bruta inicial y precio neto de venta al cliente entre las diferentes infractoras sancionadas. Por tanto, la Comisión concluyó que tal proceso era igual o similar en todas ellas. Tercero, porque no es creíble que el precio de transacción, primero con el concesionario y después con el cliente final, no parta de un precio inicial del fabricante a partir del cual pueda haber una negociación bilateral si es que la hubo en el caso concreto. En efecto, la lógica empresarial determina que el fabricante fije un precio inicial a partir del cual se pueda establecer negociaciones tales como la fijación de rappeles. Pero esa cuantía inicial tiene que existir en todo proceso de negociación. Y esa fijación de la cuantía inicial es la que estaba afectada por el intercambio de información. Por eso, en caso de ser cierto que la fijación del precio de transacción a los concesionarios y, después, a los clientes finales fuera distinto en el caso de DAF, tal diferencia resulta no justifica que no se hubiera producido un daño. Por todo ello, procede la desestimación del recurso por estos motivos.'.

También la sentencia de 29 de junio de 2020, en el rollo de apelación 1564/20, resolvió de forma sintetizadora estas alegaciones señalando que: 'Sobre el contenido y alcance de la Decisión, hemos valorado [teniendo presente la Sentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013 confirmada por la Sentencia del TJUE de 3 de julio de 2018 (T-379/10 y T-381/10 ) y el párrafo 27 de la Decisión] que, aun tratándose de una infracción por el objeto, cabe estimar la existencia de efectos en el mercado, y en particular de la relación de causalidad entre la conducta sancionada y su incidencia en el precio del camión adquirido.'. Y: 'La existencia de relación de causalidad que hemos venido defendiendo en nuestras resoluciones anteriores se aprecia, también, por las Audiencias de Pontevedra y de Barcelona, en las sentencias citadas en apartados anteriores. Añadimos a lo expuesto que, según se recoge en un exhaustivo análisis doctrinal sobre las primeras sentencias de Audiencias Provinciales sobre los daños causados por el cártel de fabricantes de camiones, esta posición sobre la relación de causalidad no sólo se ha mantenido por los tribunales españoles que hemos analizado el problema, sino también por los Tribunales Superiores de Justicia alemanes al relacionar los precios brutos y los precios de venta de los camiones, con anclaje en el propio contenido de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 . Se reseñan, en particular, las Sentencias de OLG Stuttgart de 4 de abril de 2019 , y OLG Schleswig- Holsteinisches de 17 de febrero de 2020. Conviene cerrar la cuestión destacando la Sentencia del TJUE de 2 de abril de 2020 (C-228/18 ), en la que, dando respuesta a una cuestión prejudicial elevada por el Tribunal Supremo de Hungría, sobre la aplicación del art.101.1 TFUE en los cárteles 'por el objeto' y 'por los efectos', el Tribunal se refiere, respecto de los primeros, a la necesaria valoración de los efectos limitativos o distorsionadores de la competencia en mercados concretos, exigiendo un mínimo nivel de pronunciamiento y de prueba sobre carácter lesivo del acuerdo. En el caso del cártel de fabricantes de camiones, pese a la parquedad de la Decisión de la Comisión sobre los efectos de las conductas sancionadas, cabe concluir, de su literalidad, la existencia de efectos en el mercado de camiones con la extensión temporal y geográfica que se describe, por lo que reiteramos el criterio que hemos venido manteniendo hasta el momento.'.

Y también la sentencia de 20 de abril de 2021, en el rollo de apelación 1060/20, concluimos que: 'Criterio éste sobre la relación de causalidad que también se aprecia, entre otras, por la Audiencia de Pontevedra en Sentencia de 28 de febrero de 2020 (ECLI:ES:APPO:2020:471), la Audiencia de Barcelona en la de 17 de abril de 2020 , la Audiencia de Bilbao (4 de junio de 2020 ), Zaragoza (27 de julio de 2020 ), Cáceres (12 de noviembre de 2020 ) Oviedo (23 de noviembre de 2020 ), Gipuzkoa (15 de enero de 2021 ECLI:ES:APSS:2021:1 ), A Coruña (8 de febrero de 2021 ) y aún en fecha más reciente, la Audiencia de Jaén en Sentencia 156/21 de 22 de febrero , al analizar los efectos de la Decisión y su incidencia en la determinación de los precios de venta al destinatario final.

La Audiencia Provincial de Alicante, en la sentencia de 15 de octubre de 2020 , va más allá por referencia a la Decisión de 27 de septiembre de 17 sobre la participación de diversas entidades del grupo Scania en el cártel de los fabricantes de camiones -publicada en el DOUE el día 30 de junio de 2020 -. La Audiencia destaca que la indicada Decisión es mucho más descriptiva que la de 19 de julio de 2016, dado que 'pone de relieve que la colusión tuvo lugar a través de intercambios de información sobre los aspectos ya descritos que, dice la Comisión, eliminaba la incertidumbre en el mercado. Información sobre los precios y sus subidas y el lanzamiento de los modelos requeridos por la legislación europea en materia de control de emisiones (y su coste adicional) que a la postre implica una coordinación anticompetitiva en el mercado en perjuicio de los adquirentes finales de los vehículos, siendo relevante señalar que la Comisión rechaza las alegaciones de Scania de que se tratase de meros intercambios de información eficientes y que fueran inocuos para la competencia, afirmaciones relevantes en el caso que nos ocupa porque, insistimos, se trata del mismo cártel y de la misma conducta por la que es sancionado ... que sí se aquietó a la acusación de la Comisión para beneficiarse en la sanción.' Y añade más adelante: 'estamos ante un cártel de precios en el que hubo acuerdos colusorios sobre fijación e incrementos de precios brutos para el conjunto del EEE quedando por tanto afecto, como es obvio, el mercado español, lo que cabe tanto más resaltar si tenemos en cuenta el carácter oligopolístico del mercado de camiones tal cual se desprende del dato dado en el punto 22 de la Decisión provisional no confidencial de Scania que afirma que los fabricantes sancionados tenían una cuota de mercado superior al 90%.'

No obstante la parquedad de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 sobre los efectos de las conductas sancionadas, de su literalidad resulta su existencia en el mercado de camiones con la extensión temporal y geográfica que describe, por lo que, con sustento en lo expuesto a lo largo de este razonamiento, reiteramos el criterio que hemos venido manteniendo en nuestras precedentes resoluciones sobre la concurrencia de la relación causal que se discute por Daimler, reforzado con cuanto hemos indicado en los párrafos precedentes.

Por otra parte, no cabe desconocer la incorporación en la alzada, a petición del demandante, de la Decisión de la Comisión Europea de 30 de junio de 2020 con su correspondiente traducción (Auto de 25 de noviembre de 2020, confirmado por Auto de 13 de enero, desestimatorio del recurso de reposición articulado por Daimler AG). De dicho documento (a valorar por la Sala conforme al artículo 456.1 en relación con el 216), y no obstante dirigirse a entidad distinta de la demandada (aunque por referencia a hechos en los que la misma intervino y fue sancionada) se constata no solo la existencia de la conducta descrita en apartados precedentes (intercambios de información sobre precios brutos y lista de precios brutos, e introducción de tecnología en materia de emisiones, conforme al parágrafo 315), sino la consecuencia de una restricción de la competencia en el mercado de camiones medianos y pesados en el espacio económico europeo (322, 326, 330) y su eventual incidencia sobre el comercio entre los Estados miembros (parágrafo 351 a 356)'.

SEXTO.-Delimitación del recurso de apelación de Daimler AG. Acerca de la aplicación de la doctrina ex re ipsa. Valoración de la Sala.

La parte recurrente sostiene que no es posible la aplicación de la doctrina ex re ipsa por no concurrir los presupuestos y requisitos para ello.

Valoración de la Sala.

La Sala debe de partir del escenario que constituye el objeto del proceso en el que la parte demandante ha intentado la aportación al proceso de elementos de prueba para la cuantificación del daño en un contexto de dificultad probatoria y asimetría informativa. Es esta situación la que, conforme ya puntualizábamos en la sentencia de 29 de junio de 2020 en el rollo de apelación 1564/2019, nos permite acudir a la doctrina ex re ipsa, con la cautela y prudencia que deriva de las resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Dicho escenario queda definido, entre otros aspectos, por el respeto al principio de efectividad del artículo 101 del TFUE [que se desprende de nuestras resoluciones de 18 de febrero (Rollo 1611/19) y 24 de febrero de 2020 (Rollo 1311/19)], por los estudios estadísticos que describen el altísimo porcentaje en que los cárteles producen efectos (con la consecuente presunción a favor de los perjudicados), o la inexistencia de una cuantificación alternativa del daño (pese a la posición de prevalencia y de facilidad probatoria de las entidades destinatarias de la sanción).

SÉPTIMO.-Delimitación del recurso de apelación de Daimler AG. Acerca de la valoración del informe pericial de la parte demandada. Impugnación de la sentencia. Acerca de la valoración del informe pericial de la actora. Valoración de la Sala.

La parte demandada recurre la sentencia alegando en este motivo incorrecta valoración de la prueba por parte de la sentencia de la instancia porque no ha apreciado que el dictamen pericial portado por Daimler demuestra mediante una cuantificación alternativa que la demandante no ha sufrido ningún daño. En el motivo octavo, señala la incorrecta valoración de la prueba por parte de la sentencia de la instancia al no apreciar que el informe pericial aportado por la demandada demuestra de forma empírica la inexistecia del nexo causal entre la conducta y el supuesto daño reclamado por la demandante.

La parte demandante impugna la sentencia alegando error en la valoración de la prueba relacionada con su informe pericial y critica los diferentes porcentajes concedidos en las distintas audiencias provinciales.

Valoración de la Sala.

En relación con el informe pericial aportado por la parte demandada, no alcanza nuestra convicción. Como se ha dicho, se entiende probado que las conductas sancionadas causaron un daño por lo que un informe que concluye la falta de daño o la cuantificación del daño a cero no puede generar convicción. En relación con un informe sustancialmente idéntico, nos pronunciamos en la sentencia de 25 de enero de 2022 en el rollo de apelación 928/2021 al decir que: 'En cuanto al dictamen emitido por E. CA Economics a instancias de la compañía demandada, que la sentencia refleja que se ha tomado en debida consideración pese a la insistencia de dicho litigante en su recurso en defender lo contrario, en un proceder un tanto contradictorio al intentar dar respuesta a las objeciones puestas en la misma (ajustadas por otro lado a lo que ha resultado del contenido y explicaciones del dictamen, con las limitaciones de datos e informaciones resultantes y consiguiente afectación de la credibilidad de los resultados, lo que enlazaría con lo que se expuso al inicio de este fundamento), reflejaremos siguiendo a las Sentencias de esta Sala de 28 de septiembre y 3 de noviembre de 2021 como ' Segundo. - Apreciamos el despliegue de un importante esfuerzo argumentativo tendente a la justificación de ausencia de efectos (y consecuentemente de daños) derivados de la conducta consistente en el intercambio de información sobre listas de precios brutos entre los distintos fabricantes de camiones participes en el cártel. No cabe duda de que el informe contiene una amplia descripción del mercado de camiones de la que se desprende - como de la propia Decisión de la Comisión origen de la acción - su complejidad y la multiplicidad de factores que influyen en la determinación del precio, desde la propia naturaleza y variabilidad del producto hasta la forma de abono, financiación o eventual recompra, pasando por el paquete de servicios adicionales, garantías, etc. Sin embargo, el hecho de que estemos en un escenario analítico de enorme complejidad no enerva el reconocimiento de la existencia de efectos derivados de una conducta (sancionada) que se mantiene en el tiempo durante 14 años y que afecta a todo el espacio económico europeo, por más que en 14 años hayan incidido los diversos factores que se describen en el informe. Factores que, del mismo modo que influyen en la determinación del precio, pueden tener relevancia a la hora de cuantificar el daño en más o en menos, pero no para excluirlo de forma absoluta.

En este escenario (y en el del carácter vinculante de la Decisión, que hemos predicado) conviene recordar ahora que la Comisión ya tiene en cuenta el producto (apartado 1.1) y las características del mercado (apartado 1.3 de la versión no confidencial de carácter provisional) cuando indica en el apartado 85 que atendiendo a las cuotas de mercado y volumen de negocio de los destinatarios (entre los que se encuentra Daimler AG) 'cabe presumir que la conducta tiene efectos apreciables sobre el comercio' con cita, a pie de página, del 'apartado 53 de las Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del Tratado'. Dicho apartado se refiere a la letra b del apartado 51 (vínculo entre acuerdo y eficiencias) y comienza diciendo: 'La letra b) permite comprobar que exista un vínculo causal suficiente entre el acuerdo restrictivo y las supuestas eficiencias. Para que se cumpla esta condición, en general las eficiencias deben ser resultado de la actividad económica que constituye el objeto del acuerdo.'

Tercero.- En lo que afecta a la relación entre los precios brutos y los precios netos (apartado 4) el informe contiene un extenso análisis en orden a determinar si hubo o no alineación de precios brutos (que descarta) y sobre la eventual relación entre los cambios en los precios brutos y las variaciones en los netos, con examen de las políticas de descuentos y medidas promocionales en los distintos segmentos de productos y diversos Estados, y dentro de cada país en los períodos temporales que contempla.

Dicho análisis se sustenta, en muchas de sus reflexiones, en consideraciones e hipótesis (términos de probabilidad) de las que, sin embargo, extrae conclusiones en términos de certeza, cuando dice, por ejemplo, en la página 48 -pag. 45 en el aquí aportado- 'las pruebas demuestran que no hubo ni cambios coordinados de los precios brutos ni una relación previsible entre las variaciones de los precios brutos y las variaciones de los precios netos. Así pues, cabe concluir que no es plausible que la infracción del derecho de la competencia en relación con los futuros cambios de precios diera lugar a incrementos sistemáticos de los precios netos mayores de lo que habrían sido de no haberse producido la infracción.' O en la página 78 -pag. 75- (en la existencia de 'una prueba clara y descriptiva de que los cambios en los precios brutos no se tradujeron de manera nada proporcional en variaciones de los precios netos entre los distintos países y en los distintos años. Por lo tanto, habría sido imposible coordinar los precios netos a partir de los intercambios de información sobre cambios en los precios brutos, aunque se hubieran alineado los precios brutos a raíz de estos intercambios (que tampoco fue el caso).'

Estas conclusiones parten de la premisa de inexistencia de efectos de la conducta sobre el mercado cuando la Decisión de la Comisión los admite en los términos anteriormente apuntados, a lo que añadimos que el propio informe acepta en algunos de sus apartados (aún a modo de hipótesis descartable) que: i) las conclusiones expresadas no excluyen la posibilidad de que la información intercambiada pueda haber sido relevante para los fabricantes individuales a la hora de determinar, unilateralmente, sus precios o su estrategia competitiva (página 38) -pag. 45 en nuestro caso-, ii) el carácter no sustancial de un eventual efecto de subida de precios en el caso de asumir que la infracción relativa a los precios brutos hubiera influido en alguna medida en las decisiones sobre precios de los fabricantes de camiones.

Terminamos señalando, como en otras resoluciones precedentes, que la incidencia de los acuerdos sobre precios brutos hacia los precios netos fue apreciada en la Sentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013 (prácticas colusorias en el ámbito del mercado de aparatos sanitarios, sobre coordinación de los incrementos de precios e intercambio de información sensible), respecto de la cual, la Sentencia del TJUE de 3 de julio de 2018 (T-379/10 y T-381/10 ) desestima el recurso de casación formulado contra ella. En los parágrafos 60 a 67 de la Sentencia de 2013 se contienen apreciaciones sobre la influencia en los precios de venta a los consumidores de la coordinación anual de los precios de las listas de los fabricantes (con incidencia primero, en el nivel fijado para los mayoristas, y después para el destinatario final del producto), y se aprecia la posibilidad de que los incrementos coordinados de los precios de catálogo repercutan en los precios pagados por mayoristas y consumidores finales.''.

En relación con el informe pericial de la parte actora, ha sido objeto de pronunciamiento por esta Sección en el Rollo 904/2020, Sentencia 618/21 de 24 de mayo de 2021, en el Rollo 1202/2020, Sentencia 552/21 de 11 de mayo de 2021, en el Rollo 591/2020, Sentencia 42/21 de 19 de enero de 2021 y, previamente, en el Rollo 258/2020, Sentencia 992/2020 de 21 de julio de 2020. En esta última, señalamos que: ' El informe pericial de la parte actora construye la situación real habida por el cártel, a pesar de la falta de datos y precisamente por ello, sobre la base de conjugar varios indicadores de precios y la determinación de un mercado relevante de referencia al considerar, como se ha dicho, que existe una importante falta de datos que impiden la utilización estricta de los métodos comparativos contemplados en la Guía Práctica. Es evidente que influyen, además del cártel, más variables en la fijación de los precios de los camiones. Así:

1º).- El índice de los precios global de dos de las infractoras, Volvo y Scania. Se utilizan tales fabricantes porque son los que publican los datos y porque, además, representan casi un 50% de la totalidad del mercado. Se tuvieron en cuenta los precios desde el año 1995 hasta la actualidad, global de los dos fabricantes y con base 100 para el añs 2010. Obviamente, al ser los precios de dos de los fabricantes afectados por la Decisión de la Comisión, sus precios estaban afectados por el cártel. Pero también es claro que dicho dato no es, por sí solo, suficiente pues la evolución de los precios no dependió exclusivamente del cartel sino también de otras variables que será necesario desechar. Por eso, se analizan más índices.

2º).- El índice de precios industriales de camiones IPRI en Alemania y Holanda pues, en estos países, sí que se publican y se distingue entre los diferentes clases de vehículos industriales que existen. Y ello porque estos datos no existen en España y porque Alemania es el país más importante en fabricación de este tipo de vehículos y Holanda porque un porcentaje muy importante de los vehículos que produce son industriales. Los datos de estos precios se proyectan hacia el pasado a través de un modelo econométrico para obtener una serie desde el año 1997. Así se puede tener un conocimiento del período pre-cártel, cártel y post-cártel. Y así se constata que, en el momento de la crisis económica del año 2008 y pese a ello, hubo una situación de falta de adaptación de los precios de los camiones. Sin embargo, en el período post-cártel, esto es, años 2013 y 2014, hubo un parón acusado en la subida de los precios. La conclusión, pues, es que este índice refleja el comportamiento que tuvieron los precios como consecuencia del cártel lo que servirá, según el informe, para poder determinar la situación real que ocurrió con los precios por el efecto del cártel.

3º).- El índice de precios Prodcom. Se escogen tres códigos de este listado de productos porque tienen relación con camiones y se analiza el precio desde 1995. Así, este índice también arroja luz sobre el comportamiento de los precios de los camiones, según el informe pericial.

4º).- En cuanto al mercado relevante de referencia, se escoge el de Méjico por que se considera que es un país con un importante puesto en el ranking de productores de camiones y exportadores de los mismos. Se trata de un país que no se vio afectado por el cártel. Así, la evolución de precios en este mercado sirve para crear un índice que permite poder determinar qué paso con la evolución de precios en el mercado europeo como consecuencia del cártel.

La variación de los precios de los camiones, obviamente, no se produjo única y exclusivamente por el efecto del cártel. Por eso, atender únicamente a los precios de las compañías afectadas por la Decisión no permitiría obtener el impacto o perjuicio del cártel ya que habría otras variables que habrían influido en la determinación de los precios. Mucho más cuando el cártel no consistió en una subida de precios directa sino en el intercambio de información que afectó a los precios brutos. Ahora bien, cada uno de estos índices tiene en cuenta distintas variables en el incremento de los precios. Cada índice empleado contiene variables distintas de los otros índices. Pero, en todos ellos, es común la variable del efecto del cártel. A los datos obtenidos, se les aplica el método Benchmar Approach que supone un modelo econométrico con el que conseguir el dato del índice en el que jueguen otras variables objetivas (incluso variables ficticias para ajustarlo a la realidad o variables que sean desconocidas pero que sí que hayan influido). Para obtener el índice de comparación con mercados de referencia, en este caso, Méjico, se utiliza el método Difference-in-Diferences Approach. Así se obtiene la diferencia de precio en los camiones en el mercado afectado por el cártel y el mercado no afectado por el mismo. Al ser un mercado semejante, se entiende que la variable de costes o demanda son comunes en ambos mercados. Por tanto, la diferencia de precio es el efecto del cártel.

Por eso, el informe no hace la comparación con un solo índice pues ello no sería del todo fiable. Lo que se hace es coger todos estos índices y elaborar un índice global con todos ellos a través de una media. Así, se obtiene un índice global en el que se recoge el impacto del cártel en los precios de los camiones que permite tener en consideración una cantidad muy importante de variables que pudieron afectar, también (además del cártel), al precio de los camiones y la diferencia de precios entre mercados semejantes.

Hasta este momento, el informe obtiene un índice de variación de precios de los camiones por medio de la conjugación de varios índices y la comparación con un mercado de referencia. Así, esta conjugación permite tener en cuenta la influencia que una multiplicidad de variables ha producido sobre los precios. Esto es, consigue fabricar un índice de variación de precios de los vehículos industriales en el que se tienen en cuenta una multiplicidad de variables que pueden influir (incluida como variable el efecto del cártel). Por tanto, es un índice fiable en el que se tienen en cuenta todas las variables de variación de precios según el informe.

A partir de ahí, el informe da un paso más para la obtención del escenario infracción o hipótesis de contraste. Y consiste en que se compara el dato obtenido en la determinación de los precios de los camiones con todas las variables existentes (incluido el cártel) y lo compara con la evolución de los precios de los vehículos en general. Este índice de precios de vehículos en general sí que existe por lo que no se tiene que fabricar por los peritos. La diferencia, pues, es lo que habría ocurrido si el cártel no se hubiera producido. Y se pretende que la comparación es fiable porque el índice de precios de vehículos en general está afectado por las mismas variables que el índice de los precios de los camiones afectados por el cartel, a saber, mismos costes laborales, mismos costes de energía e infraestructuras para la producción, mismos costes de materias primas, etc. Y ello es el porcentaje del 16Â?68%.

Expuesto que ha sido el informe pericial con su argumentación, la Sala no puede acoger sus conclusiones.

En efecto, en primer lugar, es loable el esfuerzo hecho por los peritos en tratar de obtener el incremento de los precios sin datos a través de índices que permiten tener en cuenta la totalidad de las variables que pueden influir en la determinación de los precios brutos de los camiones. Sin embargo, no se considera que los índices elegidos permitan conocer qué sobreprecio se le cobró al demandante en España y en el momento en el que se compró el camión.

Así, no se considera que el índice de Volvo y Scania a todo el nivel europeo sirva como un índice de referencia. En realidad, es máxima de la experiencia que los vehículos de una misma marca o fabricante no tienen el mismo precio bruto en unos países que en otros. Las importantes diferencias que puede haber conducen a que el resultado que se obtenga de este índice distorsione en gran medida lo que ocurrió en España durante el tiempo en que estuvo vigente el cártel y en el momento en el que se produjo la compra del camión.

Otro tanto de lo mismo cabe decir respecto del mercado relevante de referencia. Méjico, por mucho que suponga un país en el que se fabrique un alto porcentaje de estos camiones, carece de equivalencias con el mercado europeo que es más comparables con otras economías. Es más, cuando se explica en las páginas 24 a 26 la situación del mercado Mejicano, no se contiene ninguna explicación de la comparación con Europa ni cómo evolucionaron los precios en dicho país no afectado por el cártel en relación con Europa.

No parece que tenga tampoco mucha fiabilidad para llegar a la valoración del caso concreto la evolución de precios en vehículos industriales que ha tenido lugar en dos países más ricos que España como son Alemania y Holanda. Es más, no se entiende el informe pericial cuando hace referencia a estos dos países y como contribuyen a la consideración de una elevación de precio del 16Â?68% cuando el informe pericial sostiene (pág 24) que el impacto del cártel para Alemania se cuantifica en un incremento de los precios superior al 10% para el período 1997-2011. Mientras que, para Holanda, el impacto es del 17%. La media de ambos impactos está lejos del porcentaje final y en unos países con precios más elevados que los de España.

En segundo lugar, como se decía, es loable la intención del informe pericial en la medida en que ha procurado alcanzar una conclusión de la evolución de los precios de los camiones en concreto por efecto del cártel huyendo, además, de estadísticas de otros informes genéricos y afrontando datos específicos de este producto. Sin embargo, la propia complejidad del informe derivada de la utilización de diversos criterios heterogéneos, comparación con mercados respecto de los que no consta equivalencia razonada respecto del mercado español, tablas con dos diferentes índices globales y fórmulas que adolecen de la suficiente explicación en cuanto a los elementos que las integran y los resultados que arrojan, determinan - como en la instancia - que el informe pericial aportado no consiga provocar la convicción de la sala conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y criterios interpretativos fijados en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 , ya citada.

Todo ello lleva a la conclusión de que no se puede utilizar el informe pericial aportado por la parte demandante para la determinación de la cuantía del daño ocasionado. Y esta conclusión para un informe pericial similar o idéntico resulta, también, de la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 12 de mayo de 2020 en su recurso de apelación 970/19 '.

Añadimos en la sentencia de 22 de junio de 2021, en el rollo de apelación 23/2021 que: 'Por otra parte, no convence a la Sala la aplicación de un porcentaje medio para un período de 14 años cuando el impacto del sobreprecio varia en función de las anualidades y no es el mismo al inicio que al final del cártel, atendido los diversos factores que pueden incidir en la configuración de los precios. Ello se entiende sin perjuicio de reconocer el esfuerzo desplegado para intentar acreditar del efectivo perjuicio soportado, conscientes de las dificultades que enfrentan los perjudicados en el proceso de cuantificación. Por ello, que el dictamen de Zunzunegui y Sobrino Asociados SL no nos permita concluir que el porcentaje que propone se aproxime al daño sufrido, no conlleva la desestimación de la demanda porque pese a su rechazo reconocemos que se ha hecho un esfuerzo serio para intentar cumplir con la carga de la prueba en un contexto de dificultad probatoria que apreciamos'.

Queda por señalar que el argumento sostenido sobre el carácter injusto de nuestro criterio por la existencia de otros porcentajes de estimación de otras audiencias provinciales tampoco puede servir para la modificación de la sentencia de la instancia. En la sentencia de 19 de octubre de 2021, rollo de apelación 703/2021 dijimos que: 'En lo que concierne a la crítica del soporte que sirvió para confirmar, en nuestras primeras resoluciones, el porcentaje del 5% apreciado en la instancia por los Jueces de lo Mercantil de Valencia, reflexionamos sobre la incoherencia argumentativa de la recurrente (en un escenario en el que, como en este proceso, ambas partes han aportado sentencias de tribunales nacionales, pero también de tribunales alemanes o británicos) dijimos, entre otras apreciaciones que no reproducimos por su extensión que:

'La invocación de contenidos sustantivos de resoluciones dictadas por tribunales de otros Estados de la Unión no tiene carácter vinculante alguno para los tribunales españoles. Así lo hemos apuntado en diversas resoluciones dictadas con ocasión de la solicitud de prueba en alzada en varios Rollos de Apelación derivados del ejercicio de acciones equivalentes a la que ahora examinamos (a título de mero ejemplo, el dictado en éste que nos ocupa, en fecha 25 de noviembre de 2020 respecto a resoluciones - aportadas por la propia recurrente - inglesas y alemanas; amen de los dictados, entre otros muchos, en los Rollos de apelación 1039/2019, 1147/2019, 1564/2019, 514/20, o 672/2020). Ahora bien, las proporcionadas con los escritos de alegaciones de las partes en la primera instancia o en la Audiencia Previa, admitidas por el órgano a quo, pasan a formar parte del expediente y, en consecuencia, del material revisable en apelación ( artículo 456.1 de la LEC ).

La incorporación al proceso de este tipo de resoluciones como medio para ilustrar lo acaecido en otros países respecto a la infracción que ha originado procedimientos en los distintos Estados, permite el conocimiento de lo que se describe en ellas y se sujeta a las reglas de valoración que sobre la prueba documental se contiene en la LEC. Y nada más, porque no forman parte de nuestras fuentes del derecho, ni afectan a las cuestiones sustantivas objeto de pronunciamiento, sin perjuicio del interés que puedan tener desde el punto de vista descriptivo, o de derecho comparado.

Y en este contexto en el que son los litigantes quienes aportan tales resoluciones al proceso, sorprende que, por una parte, se traigan al litigio para fundamentar las alegaciones propias de quienes las invocan (en uno u otro sentido, según sean o no favorables a su posición procesal), y por otra se censure su mención en las resoluciones patrias en el contexto de la valoración de las aportaciones efectuadas, conforme a lo ordenado en los artículos 216 y 218.2 de la LEC . Recalcamos ahora que se impone a los Tribunales civiles la decisión de los asuntos 'en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes' y que la 'motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón'. No parece coherente invocar tales resoluciones en el proceso y simultáneamente (en función de sus propios intereses) reprochar su consideración judicial en el contexto de los razonamientos de su decisión.'

Los mismos argumentos que utilizamos entonces - de los que los que ahora reproducimos solo una mínima parte - sirven para rechazar la argumentación vertida por la representación de Daimler, también, junto a lo que hemos dejado expuesto en el apartado 9.1) respecto a las alegaciones que despliega a modo de descalificación, en los párrafos 154 y siguientes de su recurso cuando afirma que la estimación del 5% es injustificada, arbitraria, extralimitada, exagerada, excesiva o contradictoria, entre otros adjetivos de los que hace gala para discrepar de los criterios que viene aplicando esta sección, en procedimientos análogos, derivados de una misma conducta sancionada por la Comisión, de la que la parte recurrente fue destinataria'. Y añadimos que: 'Respecto a sus argumentos hemos de indicar que el hecho de que la Audiencia de Bilbao haya concedido un 15 % en su Sentencia de 4 de junio de 2020 (ECLI:ES:APBI:2020:265, en una resolución de la que no podemos desconocer la existencia de un voto particular acorde a la tesis que defendemos) no es suficiente para modificar nuestra posición para adaptarnos al mayor porcentaje concedido en Vizcaya. Tampoco el que otras Audiencias se hayan inclinado por un 8% o por un 10%, en los términos descritos en apartados anteriores.

Y no es suficiente por las siguientes razones:

1.- El criterio de la Audiencia de Bilbao es minoritario en el conjunto de las resoluciones dictadas por los tribunales españoles y, según se desprende de su Fundamento Primero, el Juzgado de lo Mercantil estimó en un 15% el porcentaje de sobreprecio, con cita del art.76.2 de la LCD - según describe la Sentencia -, que es norma que nosotros no consideramos aplicable por razones temporales.

La confirmación de dicho porcentaje se verificó con arreglo al siguiente razonamiento integrado en el Fundamento Jurídico Noveno: 'A la vista de dichas alegaciones, se va mantener la valoración efectuada, por el Juzgador de la instancia, pues las demandadas se opone a tal valoración con fundamento en la existencia de un informe no incorporado a los autos (al haber sido aportado de forma extemporánea), lo que ha impedido que su contenido haya podido ser valorado por este Tribunal, a los fines de examinar la procedencia de su motivo de recurso; no existiendo por tanto fundamento alguno para modificar la valoración contenida en la resolución recurrida.'

2.- Los pronunciamientos de las diferentes Audiencias Provinciales dictados en el marco de una facultad discrecional no tienen carácter vinculante para las restantes.

Como ya hemos razonado en otras ocasiones (y en particular con ocasión de la Sentencia dictada en el Rollo 248/2021 , derivada de un procedimiento coordinado con el actual), nada obsta a que un tribunal pueda cambiar de criterio, pero un cambio de criterio exige una justificación de las razones por las que se varía la posición del órgano judicial y debe estar motivado. El Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:10951 A), en el que se aborda la doctrina constitucional sobre la cuestión (con cita de la Sentencia de la misma Sala de 18 de febrero de 2015 y las del Tribunal Constitucional 161/2008, de 12 de diciembre y 8/1981, de 30 de marzo ), dice respecto al principio de igualdad y su infracción por los Tribunales que: 1) 'el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam', 2) ha de resultar patente la existencia del cambio de criterio, a tenor de la Sentencia de 17 de noviembre de 2011 , que cita. 3) Conforme a la Sentencia de 10 de mayo de 2003 , el cambio de criterio jurisprudencial resultará válido siempre que no suponga un cambio arbitrario de los precedentes, pues ha de tenerse en cuenta el principio constitucional de seguridad jurídica ( artículo 9-3º de la Constitución ), 4) Y su puesta en servicio - respecto de la casación - de una 'jurisprudencia innovadora, coherente y responsable, siempre en el marco de la legalidad y en búsqueda de la uniformidad.'

El mero hecho de la aspiración de la actora de obtener un importe superior al concedido (como el de la demandada de variarlo a la baja o hacerlo desaparecer, según hemos constatado), sin otros elementos coadyuvantes que lo justifiquen, no permite abordar un cambio de criterio con garantía de respeto a los principios de igualdad y seguridad jurídica a que se refiere la doctrina constitucional. A destacar que el Tribunal Supremo, en Sentencia de 25 de mayo de 1998 (ECLI:ES:TS:1998:3384 ) declara que: 'la doctrina constitucional que se cita se refiere a la obligación de fundar el cambio de criterio jurisprudencial, pero no afecta a las discrepancias entre sentencias dictadas por órganos judiciales de otro rango jerárquico, cuyos criterios resolutivos hay que compararlos con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y no con otras resoluciones del mismo nivel.'

No debe perderse de vista que la aplicación de la doctrina ex re ipsa se hace en el marco de un escenario en el que tenemos por acreditada la existencia de un perjuicio pero no el efectivo importe del mismo (como consecuencia de las enormes dificultades que entraña su cuantificación), y en el que los informes periciales aportados en los diferentes procesos - con una enorme variación en sus contenidos en función de los datos y métodos manejados por los peritos - no han permitido tener por cuantificado el perjuicio sufrido por la parte como consecuencia de la adquisición de los camiones descritos en la demanda, dentro del período de cartelización'.

OCTAVO.-Delimitación del recurso de apelación de Daimler AG. Acerca de la cuantificación del daño en el 5% del precio. Valoración de la Sala.

Valoración de la Sala.

Debemos comenzar por señalar que la Sala sí que considera acreditado el importe del precio de los vehículos con matrículas NUM009, NUM010 y NUM016 y ello a pesar de que no consta la factura. En efecto, en los documentos números 14 a 16 de la demanda aparece, a continuación del contrato de arrendamiento financiero, el presupuesto del coste del vehículo que coincide con la financiación del contrato. Es más, tales documentos deben ponerse en conexión con la totalidad de los documentos aportados con la demanda para la acreditación de la compra de los vehículos (documentos 3 a 23 de la demanda). En todos ellos, menos los expresados, se acompaña la factura del vehículo. El importe del precio del vehículo de la factura coincide con el importe del presupuesto y con el importe reflejado en el contrato de arrendamiento financiero. De ahí que la lógica es que el importe del presupuesto coincida con el importe del vehículo y no se refiera a otros componentes o productos pues no tendría sentido que, en los tres vehículos en cuestión, la operativa hubiera sido distinta.

En cuanto al punto 9.3 del noveno motivo de apelación del recurso, debemos remitirnos a lo ya tratado acerca de la concurrencia de los requisitos necesarios para acudir a la doctrina ex re ipsa. A lo anterior, cabe añadir que, en nuestra sentencia de 25 de enero de 2022, en el rollo de apelación 928/2021 ya dijimos que: 'En relación con la estimación concreta del sobreprecio, nos encontramos con un motivo de las apelaciones que debe correr la misma suerte que los anteriores. Entendemos, como esta Sala ha resuelto en casos similares del cártel de camiones, la pertinencia de la misma y de su fijación en el porcentaje del 5% del precio satisfecho como previamente hemos traslucido, no mereciendo por ello favorable acogida los argumentos relevantes expuestos por las partes.

a) La valoración estimativa en casos como el presente está justificada una vez sentada la realidad del daño y ante la notoria complejidad y dificultad que entraña su cuantificación, de manera similar a como de hecho ha sido admitido a propósito del lucro cesante derivado de cualesquiera evento dañoso y respecto el que es bien sabido que se opera aplicando criterios de razonable probabilidad, todo ello en orden a no acrecentar el perjuicio ya concurrente y ante las limitaciones del art. 219 LEC , siendo un buen ejemplo de lo expuesto la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de noviembre de 2018 . Cuestión diversa es que deba realizarse la correspondiente estimación de manera prudencial (aspecto éste no ajeno en las alegaciones vertidas en esta alzada) para evitar toda sospecha de enriquecimiento injusto, que es precisamente lo que se considera que correctamente se ha verificado, no pudiendo por ello verse tampoco afección alguna del principio de efectividad, entendiendo por el contrario que se ajusta plenamente al mismo (cuestión diversa hubiera acontecido de haberse estado al rigorismo que en la práctica viene a predicarse en este campo por la parte demandada en su recurso sobre este particular).

b) No se aprecia pasividad alguna en la parte demandante a la hora de intentar proceder a la cuantificación del perjuicio reclamado, siendo suficientemente ilustrativo de ello el dictamen pericial aportado, reflejo de un esfuerzo más que razonable al respecto, no empeciendo a lo expuesto el que no se hubiera recurrido por la misma a cualquier diligencia preparatoria del proceso o complementadora de la pretensión. Como expreso esta Sala a propósito de esta cuestión en Sentencia de fecha 22 de junio de 2021 , ' Nos limitaremos a indicar, como hicimos en Sentencia 433/21 de 20 de abril de 2021 (Rollo 1060/2020 ) que: ' A cada litigante le corresponde su propia iniciativa probatoria ( artículo 282 de la LEC ) sin que esté contemplado en nuestro ordenamiento que una parte pueda imponer a la contraria los medios de los que deba valerse, ni la forma en que deba practicarse .'

c) Lógicamente, al reafirmarnos en el criterio seguido en la instancia, no consideramos dotados de virtualidad a los alegatos que atacan directamente el mismo y que propiamente revelan una discrepancia con los elementos y parámetros considerados para su fijación por conducir a un resultado diverso al pretendido, lo que está muy alejado de la arbitrariedad e indefensión que llega a denunciarse, todo ello sin desconocer, desde luego, la aplicación de porcentajes diversos por otros tribunales.

d) Debemos recordar por ello, como expresó esta Sala en Sentencia de fecha 20 de julio de 2021 en pleito seguido precisamente con Daimler AG, que ' A estos efectos, y ante casos semejantes, esta Sección viene considerando desde las primeras resoluciones de 16 de diciembre de 2019 que la estimación del perjuicio a través de la aplicación de un porcentaje del 5% del precio neto del camión litigioso -criterio que se había fijado por los Juzgados mercantiles de Valencia, en contraposición con lo resuelto por otros órganos de instancia de todo el territorio nacional-, era proporcionada y debía mantenerse en su cuantía, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2006 (ROJ: STS 5866/2006 - ECLI:ES:TS: 2006:5866 ) y 21 de junio de 2007 (ROJ: STS 4479/2007 - ECLI:ES:TS:2007:4479 ) en las que se afirma que la cuantificación de las indemnizaciones es competencia exclusiva de los órganos judiciales, valorando caso por caso las pruebas practicadas en autos. Ha entendido así esta Sección que '[d]e las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1993 , 20 de mayo de 1996 , 18 de febrero de 1997 y 29 de septiembre de 1999 , se desprende que la apreciación del daño en su extensión y alcance - quantum - es una cuestión de hecho que no puede ser combatida al amparo del artículo 1902 del C. Civil , salvo 'error craso', pues se trata de un elemento de conocimiento, convicción y decisión dejado a la libre apreciación del Tribunal de Instancia'.

Otras Audiencias han expresado también su criterio sobre este tema en línea coincidente con la apreciada por la presente Sala (así, Audiencias Provinciales de Pontevedra -Sentencias de 28 de febrero , 12 y 14 de mayo , 5 de junio , de 15 de octubre de 2020 , entre otras-, Barcelona, Zaragoza, Cáceres o Zamora). No se oculta, frente a ello, que también hay Audiencias que fijan a tal efecto porcentajes diversos (Bizkaia -15% del valor de adquisición del vehículo-, Alicante -10% -, o Asturias -8%-). En esta tesitura, en Sentencias de esta Sección con nº 285/2021, de 9 de marzo , 309/2021, de 16 de marzo , o 433/2021, de 20 de abril , entre otras, se ha considerado que '[f]rente a las diversas posiciones judiciales descritas, consideramos que la cuantificación del daño debe mantenerse en el 5% aplicado en nuestras resoluciones anteriores, máxime cuando hemos defendido que la doctrina jurisprudencial relativa al principio de igualdad que resulta del artículo 14 del Texto Constitucional (tanto en su vertiente de igualdad ante la Ley, como en su vertiente de igualdad en la aplicación de la Ley) implica que ante supuestos de hecho iguales las consecuencias sean las mismas y que en la actuación judicial las resoluciones judiciales sean idénticas cuando se analizan los mismos presupuestos de hecho, como ha declarado tanto el Tribunal Constitucional (Sentencias n.º 23/81 de 10 de julio , 11/82 de 29 de marzo , 60/84 de 16 de mayo , entre otras ), como las distintas Salas del Tribunal Supremo (Sentencias de la Sala 3.ª de 28 de abril y 19 de noviembre de 1986 , Sala 2.ª de 22 de abril de 1983 y 5 de julio de 1985 , entre otras).''. A lo que debe de añadirse que, como ha recordado esta Sala ante el planteamiento de la misma cuestión en Sentencias de fecha 22 de junio y 28 de septiembre de 2021 , ' En Sentencia 552/2021 de 11 de mayo de 2021 ( Rollo 1204/2020), para fundamentar nuestra decisión tuvimos en cuenta, según Sentencia de 16 de diciembre de 2019 (ECLI:ES:APV:2019:4152) que: 'La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 rechazó, como criterio de cuantificación, las decisiones 'salomónicas', exigiendo al órgano de instancia justificar su decisión. Pues bien, para fijar la conclusión expresada hemos tomado en consideración los elementos resultantes de la Decisión de la Comisión, los criterios jurisprudenciales que establecen elementos de ponderación, y la prueba practicada en el proceso. En particular, hemos valorado: La naturaleza del cártel, en el que la conducta sancionada no es la fijación de precios netos, sino el intercambio de información en relación con las listas de precios brutos, b) las características del mercado de camiones (altamente cíclica) c) la heterogeneidad del producto final (descrito en el parágrafo 26 de la Decisión) con la enorme posibilidad de variantes que inciden en el precio de venta de cada camión, [...], incluso con diferencias de 50.000 euros, [...], d) la propia política de enormes descuentos aplicados a los compradores de camiones en los precios de venta sobre el precio de lista bruto inicial (descrita en el apartado 27 de la Decisión). Pero también, la manifestación tardía del daño derivada del desconocimiento de tal cártel, la dificultad probatoria y el desequilibrio en la posición de las partes para rechazar el argumento de daño cero a que se refiere la parte demandada, que no ha ofrecido cuantificación alguna, limitándose a negar cualquier sobreprecio, daño o incidencia de la conducta infractora en el comportamiento del mercado. O la eventual incidencia de crisis económica y la ausencia de datos para valorar sus efectos en el amplio periodo de cartelización'.

Y resultaba, además, del texto de nuestras primeras decisiones la ponderación de otros elementos como la duración del período de cartelización (14 años), el alcance geográfico de la conducta sancionada (todo el territorio de la Unión Europea), los documentos aportados por las partes al proceso entre los que se incluían diversas resoluciones de tribunales alemanes (con descripción de los porcentajes solicitados por los demandantes en aquel Estado en supuestos en que se había aportado con la demanda informe pericial con arreglo a métodos contenidos en la Guía Práctica para la cuantificación del daño), o el abanico de tantos por ciento fijados en primera instancia en todo el territorio nacional por los Juzgados de lo Mercantil, oscilantes, en aquel momento entre el 5% y el 20,7%. Todo ello conectado a la posibilidad de aplicar la doctrina ex re ipsa en un escenario en el que no es de aplicación la Directiva de Daños 2014/104 y su ulterior transposición al ordenamiento español.'

Y cabría añadir, también, por último, en relación con la crítica que se contiene en el recurso sobre los procedimientos alemanes que, en nuestra sentencia de 9 de marzo de 2021, en el rollo de apelación 858/20 aclaramos que: '..., una correcta lectura de las primeras resoluciones dictadas por esta Sección de la Audiencia de Valencia (entre las que se encuentra la citada por el magistrado 'a quo) pone de relieve que no hicimos propiamente una interpretación de las resoluciones de tribunales alemanes aportadas por las partes, sino que nos limitamos a describir contenidos, y en particular, con más detalle, lo que habían pedido las partes en los procedimiento iniciados, con arreglo a los informes que presentaban en ellos. De la descripción que hicimos de los contenidos de tales resoluciones (a los que se refiere en particular la recurrente) no se desprende cuantificación por el tribunal sino por la parte'.Y, previa transcripción de los párrafos concretos de las resoluciones citadas, añadimos: 'En cualquier caso, y para salvar equívocos, conviene precisar que utilizamos tales datos descriptivos a efectos meramente orientativos como un criterio más entre los varios que apuntamos en aquella y ulteriores resoluciones, para fijar la cuantificación del daño en el 5%, que, con arreglo a otros argumentos, ya se había determinado en la instancia'.

NOVENO.-Delimitación de la impugnación de la sentencia. Acerca de las costas y acerca de las costas en el auto de desestimación de la declinatoria. Valoración de la Sala.

La parte demandante impugna la sentencia, también, por el pronunciamiento de las costas y por el pronunciamiento de las costas en el auto que resolvió la declintaroria.

Valoración de la Sala.

En cuanto a las costas de la instancia, no se contiene un verdadero motivo de apelación en la impugnación, si bien, su pronunciamiento es objeto de crítica por la parte impugnante de la sentencia. Ahora bien, procede confirmar la sentencia de la instancia porque su confirmación supone una estimación parcial lo que, conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conlleva que no pueda haber pronunciamiento condenatorio en las costas.

En cuanto a las costas del incidente de la declinatoria, el juez a quo dictó auto desestimando la declinatoria de jurisdicción en fecha de 16 de septiembre de 2019. Auto que no contenía pronunciamiento de condena en costas de la declinatoria a la proponente de la misma. Dicho auto fue objeto de recurso de reposición en el que, de nuevo, no se modificó el pronunciamiento de las costas.

Sí que procede estimar la impugnación de la sentencia en este punto. Fue la parte demandada quien planteó la declinatoria de jurisdicción y, con ello, quien provocó que la parte actora tuviera que defenderse de ella.

Y, además, en este sentido, se ha pronunciado ya esta Sala en la sentencia de 24 de noviembre de 2020, en el rollo de apelación 605/20 al decir que: 'En la Sentencia de 23 de enero de 2020 (ROJ: SAP V 292/2020 - ECLI:ES:APV:2020:292) ya tuvimos ocasión de pronunciarnos sobre el pronunciamiento en costas recaído en el Auto por el que se desestimó la declinatoria por falta de jurisdicción.

Entonces, como ahora, la parte ya no discutió la jurisdicción de los tribunales españoles para conocer de este tipo de procedimientos, limitándose a solicitar la modificación del pronunciamiento impositivo sobre costas, alegando dudas de derecho, con cita de la existencia de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Asunto C-452/18 ).

La sala considera que no procede acoger el recurso de apelación por las mismas razones que ya expusimos en la resolución citada, en la que dijimos:

'De facto, la recurrente consiente el pronunciamiento principal, y al tiempo en que lo hace ya se ha pronunciado sobre la jurisdicción de los Tribunales españoles, la Audiencia Provincial de Lugo por Auto de 12 de noviembre de 2018 (ROJ: AAP LU 90/2018 - ECLI:ES:APLU:2018:90 A) y de 9 de enero de 2019 (ROJ: AAP LU 12/2019 - ECLI:ES:APLU:2019:12 A) en las que se citan las Sentencias del TJUE de 21 de mayo de 2015 ( asunto C-352/13, caso Hydrogen Peroxide ) y de la Sala Primera del Tribunal Supremo 651/2013, de 7 de noviembre ( cartel del azúcar), en relación con las acciones de resarcimiento de daños derivados de actos infractores de normas de defensa de la competencia.

Por otra parte, el Tribunal Supremo no sólo se ha pronunciado en el Auto citado por la parte de 26 de febrero de 2019 , sino que ha reiterado el criterio en Autos de 19 de marzo de 2019 (ROJ: ATS 3430/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3430 A), 2 de abril de 2019 ( ROJ: ATS 4967/2019 - ECLI:ES:TS:2019:4967 A), 7 de mayo de 2019 (ROJ: ATS 5015/2019 - ECLI:ES:TS:2019:5015 y ROJ: ATS 5151/2019 - ECLI:ES:TS:2019:5151 ), 18 de junio de 2019 (ROJ: ATS 7499/2019 - ECLI:ES:TS:2019:7499 A), 25 de junio de 2019 (ROJ: ATS 7282/2019 - ECLI:ES:TS:2019:7282 A), 9 de julio de 2019 (ROJ: ATS 7830/2019 - ECLI:ES:TS:2019:7830 A), 8 de octubre de 2019 (ROJ: ATS 10149/2019 - ECLI:ES:TS:2019:10149 A), 5 de octubre de 2019 (ROJ: ATS 10564/2019 - ECLI:ES:TS:2019:10564 A) y 12 de noviembre de 2019 (ROJ: ATS 11930/2019 - ECLI:ES:TS:2019:11930 A).'

Se suman a esas resoluciones del Tribunal Supremo, otras dictadas con posterioridad, de las que citaremos, por todas, el Auto de 8 de septiembre de 2020 (ROJ: ATS 6302/2020 - ECLI:ES:TS:2020:6302 A) y de las Audiencias Provinciales, entre las que citamos ahora el Auto de la Audiencia Provincial de Ávila de 15 de julio de 2020 (ROJ: AAP AV 181/2020 - ECLI:ES:APAV:2020:181 A) en el que se recoge la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 julio de 2.019, que transcribe parcialmente en su Fundamento Jurídico Tercero, recaída en el marco de la interposición de una acción de daños y perjuicios para obtener resarcimiento del perjuicio supuestamente causado por la infracción del artículo 101 TFUE y el artículo 53 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Consideramos, por ello, que el pronunciamiento sobre costas debe ser confirmado'.

DÉCIMO.-Costas de la apelación y de la impugnación de la sentencia.

En relación con las costas del recurso de apelación, la desestimación de la apelación implica, a priori, la imposición de las costas de la alzada conforme al contenido del artículo 398 de la LEC.

Sin embargo, no procede hacer tal pronunciamiento impositivo en el caso que nos ocupa por las siguientes razones:

1.- Porque aún sin trascendencia en el fallo, hemos valorado positivamente alguno de los argumentos de ambas recurrentes respecto de la fundamentación de la sentencia apelada, en particular en lo que concierne al régimen legal aplicable - a título de ejemplo -, y ello justifica la interposición del recurso de apelación.

2.- Porque valoramos que, todavía a la fecha de la presentación de los escritos de interposición de los recursos, se trataba de un momento de controversia y posiciones muy discrepantes entre los órganos de la instancia de todo el territorio nacional, concurriendo al caso las dudas de derecho que justificaban el acceso a la apelación.

En consecuencia, cada parte soportará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, como hemos mantenido en la Sentencia de 25 de mayo pasado (Rollo 1686/19), de 15 de junio de 2020 ( Rollo 1880/2019) y de 29 de junio ( rollo 1564/19).

No obstante, declaramos la pérdida del importe del depósito para apelar a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En relación con las costas de la impugnación de la sentencia, la estimación parcial conlleva, conforme al artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que cada parte deba abonar sus propias costas de la impugnación de la sentencia y las comunes, si las hubiere, por mitad. A lo que se debe añadir que le resultan de aplicación los mismos argumentos esgrimidos para la no imposición de las costas del recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Daimler Ag contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2021 dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Valencia en su Juicio Ordinario 384/2019.

ESTIMAMOS PARCIALMENTE la impugnación de la sentencia únicamente en el sentido de que CONDENAMOS a la parte demandada al pago de las costas causadas por la declinatoria por falta de jurisdicción.

Cada parte deberá abonar sus propias costas del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia y las comunes, si las hubiere, por mitad con devolución del depósito para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.