Sentencia Civil Nº 509/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 439/2004 de 27 de Julio de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Duodécima

ROLLO Nº 439/2004 -R

SEPARACIÓN CONTENCIOSA (ART.770-773 LEC NÚM. 555/2003

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 16 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 509/05

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de julio de dos mil cinco.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Separación contenciosa ( art.770-773 Lec , número 555/2003 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 16 Barcelona, a instancia de D. Claudio , contra Dª. Gema ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la CODEMANDADA, Gema contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de enero de 2004 , por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debiendo estimar como estimo parcialmente la demanda interpuesta por Claudio representado por el Procurador Sr. De Anzizu Furest contra Gema representado por el Procurador Sr. Joaniquet Ibarz debo declarar y declaro la separación de dicho matrimonio, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración y acordado la adopción de las siguientes medidas:

1ª) La separación definitiva de los cónyuges litigantes.

2ª) Atribuir la guarda y custodia de los hijos menores de edad a la madre, permaneciendo la patria potestad en ambos progenitores.

3ª) Fijar como régimen de visitas del padre para con los hijos menores de edad, los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, una tarde intersemanal que a falta de acuerdo será el miércoles desde la salida del colegio a las 20 horas y la mitad de los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, en su primera mitad en los años pares y en la segunda en los impares.

4ª) Atribuir el uso del domicilio conyugal, sito en C/ DIRECCION000 , a la esposa y a los hijos en cuya compañía quedan.

5ª) Fijar como pensión de alimentos en favor de los hijos, a abonar por el padre, la suma mensual de 2.343,96 euros, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo tal cifra susceptible de revisión anual conforme al I.P.C., que anualmente publique el organismo estatal competente, y además de forma directa deberá abonar, los gastos de colegio de los hijos, comedor, actividades extraescolares que efectuen en el centro escolar, previo acuerdo de los padres, gastos de refuerzo escolar si fueran aconsejados por los profesores del colegio, mutua médica, recibos de la fundación Planeta Imaginario, gastos de terapeuta que asiste al hijo de los litigantes y el alquiler del domicilio conyugal.

6ª) Fijar como pensión compensatoria en favor de la esposa, a abonar por el marido, la suma mensual de 1.803,04 euros, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo tal cifra susceptible de revisión anual conforme al I.P.C. que anualmente publique el organismo estatal competente.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la tramitación de la presente causa".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte CODEMANDADA Gema mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de junio de 2005.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurren ambas partes la sentencia dictada en la instancia, la Sra. Gema solicitando se le atribuya el uso de la vivienda sita en AVENIDA000 nº NUM000 de Barcelona, por considerar que es la que debe ser considerada domicilio familiar, y se le entregue la suma de 300.000.- Euros para realizar las obras necesarias para acondicionar la casa. Se fije la obligación del Sr. Claudio de poner a disposición de la esposa el vehículo Mercedes C220 o en su defecto, la cantidad de 30.000.- Euros para adquirir otro vehículo de semejantes características. Se le atribuya el uso de la segunda residencia sita en Baqueira Beret Urbanización Tanau, edificio cívico 1 b, o subsidiariamente se aumente en 3.600.- Euros la pensión alimenticia de los hijos comunes. Se le entregue a ella para su administración la cifra de 19.281,49.- Euros como pensión alimenticia de los tres hijos comunes; Se aumente la cifra fijada en sentencia como pensión compensatoria a 6.000.- Euros mensuales, y se establezca a su favor la compensación económica prevista en el Art. 41 del Código de Familia en cuantía de 5.000.000.- Euros.

El Sr. Claudio impugna asimismo la sentencia solicitando se fije una limitación temporal de dos años a la pensión compensatoria establecida, desde la fecha de la sentencia de instancia.

El Ministerio Fiscal solicita se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En cuanto al recurso planteado por la demandada respecto de la atribución del uso de la vivienda familiar sita en c/ DIRECCION000 nº NUM001 de Barcelona, que por la sentencia apelada se atribuyó a la Sra. Gema por ser la que habitaba la familia en la última época de convivencia conjunta, siendo este pronunciamiento recurrido por aquélla, solicitando se le atribuya la vivienda sita en AVENIDA000 n1 NUM000 de Barcelona, deben hacerse las siguientes precisiones.

Inicialmente la unidad familiar vivía en el domicilio de c/ Rio de Oro, adquiriendo en 2000 el inmueble sito en AVENIDA000 nº NUM000 de Barcelona, donde vivieron durante dos años, según manifiesta la demandada y unos meses, según manifiesta el actor en su interrogatorio.

Es incuestionado que para realizar unas obras, pues aquella vivienda se hallaba y se sigue encontrando, en condiciones que hacen difícil su cómoda habitabilidad, las partes alquilaron una vivienda, sita en c/ DIRECCION000 nº NUM001 , propiedad de la hermana del actor, donde viven desde 2002, alegando la Sra. Gema que su intención era volver a habitarla y manifestando el Sr. Claudio que no pensaban volver a hacerlo.

Hace mas de dos años que la Sra. Gema y los hijos viven con estabilidad, en el actual domicilio, por lo que para ellos constituye su verdadero hogar familiar. Esta ha sido la última vivienda familiar, donde han vivido juntos todos los miembros de la familia, el Sr. Claudio . la Sra. Gema y los hijos comunes, por tanto es el único sobre el que pueden adoptarse medidas judiciales con base en el Art. 76,3 a) y 83 del Código de Familia , proporcionando con ello la protección solicitada respecto de la necesidad de vivienda de la demandada, con la concesión del uso de la que ahora habita.

Por lo que debe desestimarse el recurso de apelación, confirmándose la sentencia en cuanto a este extremo.

TERCERO.- Respecto de la atribución de uso de la segunda residencia que solicita la Sra. Gema , cuyo pronunciamiento posibilita el Art. 76, 3,a) del Código de Familia , este Tribunal tiene declarado que siempre que no esté la petición fundamentada en supuestos de mera conveniencia o capricho, sino en razones suficientes cuya finalidad sea la protección de la familia o al menos de alguno de los núcleos en que aquella se divide tras la separación matrimonial, puede accederse a tal petición.

Pues bien, en el presente caso no se ha esgrimido argumento alguno que tienda a fundamentar en el sentido antes indicado la atribución de uso de la segunda residencia que solicita, pues aducen únicamente que tal vivienda se destinará al uso de los hijos, en especial de Robert, que precisa de una especial protección dadas sus características especiales, en los periodos vacacionales. Si bien es cierto, y ha quedado acreditado que el núcleo familiar formado por las partes junto con los tres hijos comunes, utilizaba aquella vivienda los fines de semana, tal como reconocen ambas partes en sus interrogatorios, difiriendo las partes en cuanto a la frecuencia de su utilización, ha quedado acreditado que estaba destinado al uso de la familia, pues manifiesta el Sr. Claudio en su interrogatorio en la Vista principal, que una vez producida la separación se lo dejó a la Sra. Gema las últimas vacaciones de semana santa para ir a retirar sus pertenencias, lo que evidencia que las tenía allí, y eso solo suele ocurrir cuando una familia utiliza una vivienda en exclusividad, aunque sea titularidad de la sociedad patrimonial familiar EBF S.L, como en el presente caso.

En cuanto a la cifra subsidiariamente solicitada para el caso de denegación de la concesión del uso de la segunda residencia, se computará, como ya lo hizo en su día la Juzgadora a quo, para la fijación de la pensión alimenticia de los hijos comunes.

Debe por tanto desestimarse este motivo de recurso.

CUARTO.- Sobre el recurso relativo a la desestimación de la reclamación de entrega por parte del Sr. Claudio del vehículo Mercedes o cantidad para la adquisición de otro de iguales características, este Tribunal considera que no cabe considerar un vehículo a motor como parte integrante del ajuar doméstico, tal como alegaba la demandada, ajuar que, conforme al Art. 76, 3 a) y 83, 2 a) del Código de Familia , se le ha atribuido.

Tal como se desprende de los diferentes puntos en que la actual legislación catalana tratan del ajuar doméstico, Art 35 del Código de Familia , y Arts 18 y 33 de la Ley de Unión Estable de Parejas , entre otros, que se refieren únicamente a "robes, mobiliari i estris" se desprende que debe entenderse únicamente como ajuar familiar (parament) aquellos bienes ligados al uso del domicilio familiar, como menaje de hogar, mobiliario, electrodomésticos, ropa de hogar, etc.

Por tanto la reclamación del vehículo que introduce la Sra. Gema en este contexto resulta ajena al presente pleito matrimonial, coincidiendo por tanto este Tribunal con la Juzgadora "a quo" en cuanto a este extremo, por lo que el recurso debe ser desestimado, confirmándose la sentencia en cuanto a este extremo.

QUINTO.- En cuanto al recurso a la sentencia sobre los siguientes pronunciamientos, todos ellos económicos, debe tenerse en cuenta la situación económica de las partes:

En cuanto a los medios económicos del Sr. Claudio , ha quedado acreditado que es titular y administrador único de las sociedades Comberci, (siendo él titular del 99'98%, y el resto de la Sra. Gema ), que a su vez es la titular de Bercicom 1999, constituidas en 1999 y 2000. Por tanto son ambas prácticamente del Sr. Claudio , salvo la ínfima participación de la demandada. El objeto social de dichas sociedades es la tenencia de inmuebles y la gestión de las cantidades dinerarias de la propia empresa o del grupo de empresas familiares de la familia Bernat.

Dichas empresas son titulares, por lo menos, de la vivienda sita en Rio de Oro, valorada en 2003 en 735.000.- Euros, por el Perito Sr. Francisco , vivienda sita en AVENIDA000 nº NUM000 , adquirida en el año 2000 por 275.000.000.- pts y valorada en 2003 en 6.107.228.- Euros, además de diversos vehículos según informa la Dirección General de Tráfico, que mantiene en la actualidad: Mercedes Benz adquirido en 2001, Honda de 2003, Peugeot, y Mercedes A 170 CDI. Ya fueron transferidos un Mercedes Benz 190 E y un Lancia. Debiéndose tener en cuenta que dichas sociedades fueron constituidas en 1999 y 2000, por lo que en cinco o seis años el Sr. Claudio ha adquirido los mencionados vehículos.

Requerido el Sr. Claudio para que aportara a los autos y después a este Tribunal las cuentas de las dos mencionadas sociedades patrimoniales Comberci S.L. y Bercicom 1999 S.L. no las ha facilitado, aduciendo una excusa carente de fundamento sólido, alegando que las cuentas de aquellas empresas "nada tengan que ver con las circunstancias personales del Sr. Claudio

Siendo de aplicación la doctrina jurisprudencial sentada entre otras, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de diciembre de 1991 y art 217 LEC relativa a la facilidad probatoria, que proclama que debe distribuirse la carga de la prueba de ordinario, atribuyendo a cada parte la que, según la experiencia, suele estar mas próxima a ella, y en este sentido a cada litigante le corresponde la prueba de lo que, conforme a la razón y la experiencia, es mas fácil de probar para ella que para la parte contraria, siendo de resaltar que la falta de colaboración de los litigantes para conocer sus verdaderos ingresos comporta en realidad, un perjuicio para los hijos que debe ser evitado.

En el presente caso, la falta de colaboración del Sr. Claudio se tiene en cuen ta para la determinación de las cantidades económicas que se fijan.

El actor es asimismo, titular de parte del Grupo de empresas familiares iniciadas a partir del producto Chupa-chups, con filiales en países extranjeros, así como cuentas bancarias en varios países. Es apoderado y pertenece al Consejo de Administración de las empresas del grupo familiar. A través de sus empresas personales Comberci y Bercicom, el actor percibe ingresos de las empresas del grupo familiar. Asi el Director de Recursos Humanos de Chupa chups S:A: y Chupa chups diversificación S.A: informa que en 2001 arrendó a Comberci un local por 26.059 Euros y 19.258.- Euros en 2002. Esa misma empresa pagó en 2001 a Bercicom S.L. 155.308,07 Euros por asesoría jurídica, y por asesoramiento en 2001: 35.300.- Euros y en 2002: 15.776,50.- Euros.

Asimismo el Director de la empresa Enrique Bernat F. S.A. (F. 2448v) informa que han pagado a Bercicom 1999 S.L por asesoramiento en 2002: 133.886,28.- Euros y en 2003, hasta junio: 66.943,14.- Euros.

El Sr. Claudio percibe tres sueldos mensualmente, que ascienden en 2003 a 5.391,94 Euros netos (F. 2763) de la empresa Enrique Bernat F S.A., y de las dos empresas ubicadas en el extranjero, Chupa chups Invest Holding BV y Chupa chups Süsswaren handelsnGMBH, 7.500.- Euros al mes, según reconoce en su interrogatorio. Por lo que en 2003 percibía por el concepto de sueldos 12.891.- Euros, y domiciliaba en sus empresas los gastos familiares correspondientes a la renta por el alquiler de la vivienda familiar (1.800.- Euros), actualmente su propio domicilio (1.800.- Euros). suministros de la vivienda, comunidad de propietarios, terapia de los niños (3.300.- Euros mensuales aprox.),recibos de colegio (1.320.- Euros), seguros de coches, reparaciones etc.

Percibe además los intereses de un importante número de acciones, participaciones, etc. que consta en su declaración de renta y patrimonio que en 1998 ascendía en el apartado de otras acciones y participaciones exentas no negociadas en su declaración de patrimonio a 3.199.122.763.- pts., reduciéndose en los años siguientes a 1.408.000.000.- pts aproximadamente.

La exposición de los ingresos o fortuna de la Sra. Gema es breve: carece de trabajo, ingresos y patrimonio, salvo la ínfima participación (0'02%) de la patrimonial Comberci.

SEXTO.- Así las cosas, este Tribunal, considera que debe aumentarse a 3.000.- Euros la cifra que debe entregar el actor a la Sra. Gema para su administración como contribución a los alimentos de los tres hijos comunes, manteniéndose el pronunciamiento de la sentencia impugnada en cuanto al pago directo de los conceptos allí fijados, atendiendo al binomio necesidades alimenticias de éstos y los medios actuales y posibilidades de ambos progenitores, dado el carácter mancomunado que ostenta el débito de alimentos, teniendo en cuenta tanto los ingresos del Sr. Claudio antes descritos así como los nulos ingresos de la madre, conforme establece el Art. 267 del Código de Familia , aunque respecto de ésta última debe tenerse en cuenta su contribución con la atención directa a los hijos en su domicilio, tal como fija el Art. 5 del Código de Familia . Especialmente en el presente caso atendiendo a la especial atención que precisa Robert aquejado de una tendencia autista, según lo define el Sr. Claudio en su interrogatorio, por lo que precisa atención y cuidados constantes, así como a las dos hijas María y Julia, ésta última con dislexia, por lo que asimismo precisa de atención, aunque en menor medida que su hermano.

La disyuntiva se presenta en este caso sobre la administración de las cifras a entregar por el actor, bien realizando los pagos directamente a las entidades acreedoras, como se ha establecido en sentencia, además de la entrega a la demandada de una cifra para los gastos cotidianos de los menores, bien mediante la entrega a aquella de la cifra global que como contribución a los alimentos de los hijos comunes deba asumir el Sr. Claudio .

Y a estos efectos, si bien no se ha acreditado una mala administración por parte de la Sra. Gema , sí se ha puesto de manifiesto por ambas partes la posible modificación del centro de terapia, así como del colegio de una de las hijas, con lo que se avocaría a las partes a un nuevo procedimiento por cambio de circunstancias, lo que puede evitarse con la medida adoptada con acierto por la Juzgadora de instancia.

SÉPTIMO.- En cuanto a la apelación del importe fijado por la sentencia de 1803,04.- Euros al mes, sin limitación temporal, como pensión compensatoria para la Sra. Gema , que ésta considera insuficiente, solicitando se establezca en la cifra de 6000.- Euros mensuales pronunciamiento que asimismo impugna el actor, solicitando se fije la limitación temporal de veinticuatro meses, o sea dos años, desde la fecha de la sentencia de instancia.

De conformidad a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia 43/2005 de fecha diez de febrero de dos mil cinco , referida a la pensión compensatoria cabe afirmar que la pensión compensatoria "tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio¿el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidadæpero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios".

Sobre la fijación de límite temporal a la pensión compensatoria la misma sentencia del Tribunal Supremo se muestra favorable, sentando así doctrina, de conformidad al Informe del Comité de expertos del Consejo de Europa en Reunión de Estrasburgo de 20 a 24 de octubre de 1980 y conforme al Código de Familia de Cataluña, en cuyo art 86,1 d ) se establece que el derecho a la pensión compensatoria se extingue por el transcurso del plazo por el que se estableció, sin perjuicio de que pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada.

Ahora bien, para que pueda fijarse la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad de la norma. Deben tomarse en cuenta diversos factores, que aquella Sentencia enumera sin ánimo exhaustivo como son: la edad, duración efectiva de la convivencia matrimonial, dedicación al hogar y a los hijos, cuántos de éstos precisan dedicación futura, estado de salud y su recuperabilidad, trabajo que desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional, circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor, facilidad de acceder a un trabajo remunerado, preparación y experiencia laboral o profesional, etc.

Es preciso que conste una situación de aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad. El plazo deberá estar en consonancia con la previsión de superación del desequilibrio. Puede por tanto, fijarse una limitación temporal a la pensión compensatoria siempre que así se cumpla la función reequilibradora por concurrir presupuestos conocidos que acrediten una base real para dicha limitación temporal.

En el presente caso, este Tribunal considera como mas adecuada por el concepto de pensión compensatoria la cifra de 2.400.- Euros, sin establecer limitación temporal, coincidiendo en este último pronunciamiento con la Juzgadora de Instancia, atendiendo a la concreta situación económica de los consortes en litigio, en especial el importante patrimonio del actor, cuya exposición ya se ha relatado y se da aquí por reproducida, teniendo además en cuenta la concurrencia en la Sra. Gema de las circunstancias previstas en el Art. 84 del Código de Familia , su edad de 37 años, Licenciada en Derecho, aunque nunca ha ejercido su profesión, pues no puede así considerarse el mes que recientemente ha trabajado para el Abogado Sr. Codina, según éste manifestó en el acto de la Vista, así como la dedicación durante los ocho años de duración del matrimonio al cuidado del hogar y de los hijos, con la especial dificultad uno de ellos, Robert, que precisará en el futuro una continua dedicación de la madre, así como en menor medida la atención que precisa Julia, sin que pueda en este momento preverse la evolución de Robert y por tanto la atención y cuidados que precisará de su madre, con la dificultad que ello entraña para su plena inserción en el mundo laboral, y con ello de alcanzar un nivel económico que le permita la autonomía, autosubsistencia y cierta equiparación con el nivel de vida que venía disfrutando constante matrimonio, y todo ello sin perjuicio de que concurriendo en el futuro las causas de extinción previstas legalmente puedan adoptarse las modificaciones pertinentes a través del procedimiento adecuado para ello.

No pudiéndose prever en este momento cuándo se van a producir las circunstancias que permitan la extinción de la pensión compensatoria debe desestimarse el recurso que al respecto planteó el Sr. Claudio , estimándose en parte el recurso de la Sra. Gema en cuanto este extremo.

OCTAVO.- Habiéndose desestimado en la sentencia de instancia la fijación de la compensación económica por razón del trabajo previsto en el Art 41 del Código de Familia , solicitada por la Sra. Gema , recurre la demandada y actora reconvencional dicho pronunciamiento, en posición antitética a la del demandado, que propugna la confirmación de la sentencia de instancia en cuanto a este extremo.

De conformidad a la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en sentencias de fechas 1 de julio de 2002, 26 de marzo 2003 y 12 de enero 2004 , entre otras, la compensación económica por razón del trabajo nace para equilibrar en lo posible las desigualdades que se puedan generar durante una convivencia estable cuando uno de los convivientes se dedica al cuidado del hogar y de los hijos o ayuda en el negocio percibiendo en tal caso una remuneración insuficiente. Se trata de conseguir un equilibrio patrimonial justo y mesurado a la hora de la crisis de convivencia pero con la vista puesta en la necesidad de retribuir un trabajo y un esfuerzo colateral pero convergente no remunerado o remunerado hasta entonces insuficientemente. Indicaba la sentencia del mismo Alto Tribunal de fecha 27 de abril de 2000 que siempre que uno de los cónyuges trabaje sin retribución ya se generará un enriquecimiento a favor del otro, y añadía la de fecha 26 de marzo de 2003 que solo por el hecho de que uno de los cónyuges renuncie a trabajar fuera de casa para dedicarse al cuidado del hogar y de los hijos del matrimonio, si los hubiera, el otro ya resulta enriquecido al saber que la casa, y en su caso, los hijos, están atendidos, sin que sea necesario entrar a valorar si el cónyuge que reivindica la compensación del art. 41 ha desarrollado o no trabajos. Alude la sentencia del TSJC de 10 de febrero de 2003 que no es necesario que la dedicación a la casa haya sido en régimen de exclusividad.

En el caso de autos ha quedado acreditado de la prueba pericial practicada de la demandada, según informe aportado e interrogatorio en la Vista, que el patrimonio del demandado ha aumentado considerablemente durante la vigencia del matrimonio. El perito Sr. Humberto acredita en su informe obrante en autos, (F.646), que el patrimonio del actor aumentó en 8.802.557.-Euros, desde 1994, (año anterior a contraer matrimonio), hasta 2001.

Bien es cierto y ha quedado acreditado que en los años 2001 y 2002 las empresas ligadas al holding Chupa chups sufrieron una mala evolución en el mercado, tal como se acredita por el perito de la actora Sr. Francisco , pero ha sido coyuntural y después se ha superado, sin que evidentemente haya incidido de forma trascendente y determinante en el patrimonio personal del actor.

En su declaración de IRPF de 1995, el Sr. Claudio declaró percibir como rendimiento neto del trabajo 11.997.005.- pts. ascendiendo en 1998 a 94.040,34.- Euros y constando en su declaración de patrimonio en ese año, entre otros conceptos como otros activos financieros cotizables en bolsa 296.262.303.- pts. y en otras acciones y participaciones exentas no negociadas 3.199.122.763.- pts, reduciéndose estos importes en el año siguiente que se constituyeron las sociedades patrimoniales del Sr. Claudio Comberci y Bercicom.

El patrimonio de la Sra. Gema , a diferencia del perteneciente al Sr. Claudio , no ha sufrido modificación alguna. Sigue sin ser titular de bien alguno. Ni siquiera se ha acreditado que sea titular de cuentas bancarias, valores y otros bienes, mas que la ínfima participación en la sociedad patrimonial Bercicom, cuyo 99'98% ostenta el actor y el 0'02% la demandada.

Es evidente por tanto la concurrencia del supuesto previsto en el art. 41 del Código de Familia , considerando este Tribunal como cifra adecuada en concepto de compensación económica la de 90.000.- Euros.

La satisfacción de tal indemnización del art. 41 del Código de Familia deberá ser efectuada por el sr. Claudio en el término máximo de tres años, con la aplicación de los intereses legales desde la fecha del reconocimiento en la presente sentencia, hasta su satisfacción en la forma establecida, tal como establece aquel precepto legal.

Se estima por tanto, en parte el recurso planteado por la Sra. Gema .

NOVENO.- Estimándose en parte el recurso interpuesto por la apelante Sra. Gema , no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398, 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , imponiéndose al Sr. Claudio las de su impugnación a la sentencia, en aplicación de lo previsto en los Art. 398 y 394 del mismo cuerpo legal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Gema contra la sentencia de fecha veinte de enero de dos mil cuatro, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona , debemos revocar y revocamos dicha resolución únicamente en lo que se refiere al importe que como contribución a los alimentos de los tres hijos comunes debe entregar el Sr. Claudio a la Sra Gema que será de tres mil Euros (3.000.- Euros), dos mil cuatrocientos Euros (2.400.- Euros) como pensión compensatoria, sin limitación temporal, y noventa mil Euros (90.000.- Euros), como compensación económica por razón del trabajo, en cuanto a ésta última cifra deberá entregarla en el término máximo de tres años, con los intereses legales desde la fecha de esta sentencia. De otra parte se desestima la impugnación a la sentencia planteada por el Procurador Sr. Anzizu en nombre y representación del Sr. Claudio , confirmando en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas por el recurso de apelación de la Sra. Gema e imponiendo las costas de la impugnación a la sentencia del Sr. Claudio .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.