Sentencia Civil Nº 509/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 605/2007 de 04 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00509/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 605/07

Asunto: VERBAL 67/05

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 PONTEAREAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.509

En Pontevedra a cuatro de octubre de dos mil siete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 67/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ponteareas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 605/07, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Marcos Y DÑA María Angeles , representado por el procurador D. PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ y asistido por el Letrado D. ENRIQUE FONTEBOA VILA, y como parte apelado-demandante: D. Ángel Jesús , D. Mónica , no personados en esta alzada y como demandada D Estíbaliz no personada en esta alzada, sobre servidumbre de paso, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ponteareas, con fecha 24 mayo 2007, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando la demanda interpuesta por D. Ángel Jesús y D Mónica , representados por la Procuradora Sra. Saborido Ledo, contra D. Marcos y D María Angeles , representados por la Procuradora Sra. García Gómez, y D Estíbaliz , debo declarar y declaro la titularidad de los actores del derecho de servidumbre de paso sobre la franja de terreno delimitada por los puntos 2, 4, 5 y 8, los puntos 3, 4, 5 y 8 del croquis anexo al informe pericial del Sr. Vicente hasta llegar al camino de A Granxa, debiendo los demandados Marcos y María Angeles , realizar los actos necesarios para posibilitar el ejercicio de dicho derecho, con imposición a dichos demandados de las costas causadas en el presente proceso. Asimismo debo absolver y absuelvo a Estíbaliz ."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Marcos y Dña María Angeles se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día cuatro de octubre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por los apelantes, D. Marcos y Dª María Angeles , se pretende la revocación de la sentencia declarativa sobre existencia de servidumbre de paso dictada en los autos de Juicio Verbal nº 67/05 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ponteareas aduciendo cosa juzgada, error en la valoración de la prueba testifical y en la interpretación de la existencia de paso en cuanto a la ubicación pretendida por los actores.

Los actores D. Ángel Jesús y Dª Mónica se oponen al recurso aduciendo inexistencia de cosa juzgada porque en procedimientos anteriores se debatió el dominio y, en su caso, la posesión; que no se tachó al testigo cuestionado y finalmente que está clara, testifical y pericialmente, la existencia de una servidumbre por destino de padre de familia.

SEGUNDO.- De la existencia de cosa juzgada.- Se aduce por los apelantes cosa juzgada respecto de los autos de Cognición nº 275/99 y los de tutela Sumaria de la posesión nº 42/03 seguidos entre las mismas partes.

Los autos nº 67/05, de que dimana el presente Rollo, se iniciaron por demanda formulada por los Sres. Ángel Jesús Mónica en la que peticionaban de forma principal se declarase "la titularidad de mis mandantes sobre el derecho de servidumbre de paso sobre la franja 2-4-5-8 del croquis que une hasta llegar al camino de A Granxa, ordenándose que inmediatamente se realicen los actos necesarios para que mis mandantes puedan seguir ejercitando su derecho."

Juicio de Cognición 275/99, f. 73 y ss de los autos, seguido a instancia de los hoy demandados contra los actores se concluyó declarando que "es propiedad de los actores la franja de terreno comprendida entre los puntos 2, 4, 5 y 8 del croquis levantado por el perito Don. Vicente ...dejando libre ese espacio, y en consecuencia debo condenar a los demandados a que retiren el muro construido sobre el mismo, entre los puntos 4 y 5 señalados en el mismo croquis". La posición procesal de los demandados en este procedimiento, hoy actores apelados, era que la titularidad de la franja de terreno era suya, no hubo reconvención.

Es evidente que no concurre la excepción de cosa juzgada con independencia de que sean las mismas partes las que han intervenido en ambos procedimientos, toda vez que en el caso estamos analizando la procedencia y viabilidad de la acción declarativa confesoria de un derecho de servidumbre de paso, esto es de un gravamen, y, en aquélla otra se debatió el derecho de propiedad. Nada empece la concurrencia de ambos derechos, precisamente el de servidumbre como gravamen limitador del derecho de propiedad que con la sola presentación de esta demanda vienen a reconocer los actores respecto de los demandados, como no podía ser de otra manera por -ahora sí- el efecto positivo de la cosa juzgada de los autos de Cognición 275/99: la servidumbre es un gravamen establecido en beneficio de un inmueble sobre otro perteneciente a distinto dueño según reza ya el art. 530 del C. Civil . Como quiera que en aquel procedimiento no se debatió más que sobre el dominio y no sobre el derecho real de paso, es evidente que no se ha producido el efecto de la cosa juzgada.

Demanda de Juicio Sumario nº 42/03 de recuperación de la tenencia o posesión a instancia de los actores contra los apelantes Sres. Marcos María Angeles , solicitaban que se les reconociese "haber sido despojados de la posesión de la servidumbre de paso con carro que utilizaban para acceder a la cuadra o habitación referida en el hecho primero, acordándose que, inmediatamente se les reponga en ella..."·

Como es sabido, la acción de tutela posesoria ejercitada en la demanda constituye un proceso de naturaleza especial y sumario, de restringido ámbito de conocimiento, en el que solo puede discutirse la posesión de hecho atacada o inquietada, sin otra finalidad que la de constituir una medida de urgencia para resolver una situación de tal carácter como denota su propia denominación de retener o recobrar. Acción pues, cuya principal característica, al no producir excepción de cosa juzgada (art. 447.2º L.E.C .), es la de promover el auxilio judicial para tratar de restablecer de forma provisoria y temporal una situación anómala de perturbación preexistente (art. 251.1.4º L.E.C ), provocada arbitrariamente e inmediatamente amparada con tal que concurran los requisitos que luego se dirán, de cuyo examen deben excluirse tanto las cuestiones de propiedad, como la controversia sobre el mejor derecho a la posesión, centrando el debate exclusivamente en lo que se viene a llamar el "animus spoliandi", que se presume concurrente, salvo prueba en contrario, cuando la perturbación sobre la cosa ha sido hecha con la intención de inquietar o privar al poseedor de su disfrute, a quien por ello interinamente debe protegerse judicialmente, declarando haber lugar a la demanda si, como contrapartida de sus sumarísimos efectos, no existen dudas fundadas sobre la concurrencia de cada uno de sus requisitos, ya que siempre debe entenderse y las partes tienen derecho, para la vía del juicio ordinario, con amplitud de conocimiento y sin restricción de medios de prueba resolver definitivamente sus derechos de dominio o posesión (por todas, STS 28-5-1969 ).

Que se les negase la tutela sumaria de la posesión a los actores nada empece pues, aunque solo sea por disposición legal, que se pueda debatir en el declarativo correspondiente, cual es el que nos ocupa, que exista o no derecho real de servidumbre de paso.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.- Por lo que respecta al fondo del asunto resulta que la acción Confesoria ejercitada en la demanda, según la tradición del Derecho romano y común, es llamada así porque su objeto es hacer confesar la existencia de la servidumbre, que corresponde al dueño del predio dominante o titular de la servidumbre contra quien le perturbe en el ejercicio de la misma o la desconozca, particularmente el propietario o poseedor del fundo sirviente, para que se reconozca o respete su existencia y se prevenga al demandado de que se abstenga de lesionarla, debiendo de probar el actor la existencia de la servidumbre ya que el dominio se presume libre.

Naturalmente y ejercitándose una acción de ese tipo, ésta debe dirigirse, únicamente, contra quien desconoce o quienes desconocen la afirmada servidumbre (al margen de que realmente se encuentre constituida, lo que afecta ya al fondo de la pretensión) y, en especial, contra el propietario del supuesto predio sirviente que niega su existencia, pero sin que haya necesidad ninguna de demandar a otras personas ajenas a lo que es el objeto del litigio (la existencia o no de la servidumbre).

Se ciñe el apelante para argumentar el error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora a quo en tres argumentos: a) los actores siempre afirmaron que el paso era suyo, no a título de servidumbre sino de dominio; b) poca fiabilidad del testigo Sr. Luis Francisco vendedor de ambos; c) inexistencia de título porque el paso reconocido por el vendedor no se extendía a los puntos reconocidos en la sentencia.

Es cierto que los actores se opusieron a la titularidad de los demandados en el juicio de Cognición antes citado, y en pleitos anteriores, sosteniendo la posesión del paso a título de dueños y ahora lo hacen como titulares de un derecho de servidumbre de paso, esto es como titulares de un gravamen. Entendemos que no existe el obstáculo ni el error denunciado en el escrito de recurso, si los Sres. Ángel Jesús Mónica no son reconocidos por sentencia firme como dueños, lo intentan ahora como titulares de un derecho real, cosa que no hicieron nunca y se discute por primera vez, aquélla postura procesal era legítima y la perdieron, pero desde luego no es incompatible con la actual puesto que el paso que se les niega ejercían como consustancial al dominio ahora se les reconoce en la instancia como la propia de un derecho real en los términos del art. 609 del C . Civi que la juzgadora a quo entiende adquirida por destino de padre de familia según el art. 541 del C. Civil .

Por lo que respecta a la valoración del testimonio de D. Luis Francisco (vendedor de ambas partes litigantes, cada uno respecto de su predio), que se denuncia en esta instancia y por primera vez en el pleito, como poco fiable, esta Sala está de acuerdo con las alegaciones de los apelados en el sentido de que nada hubiera impedido a los actores tachar, y, sin embargo, no lo hicieron a este testigo, la pseudo tacha actual es manifiestamente extemporánea (art. 378 LEC ).

D. Luis Francisco declaró en autos que vendió a D. Ángel Jesús en el año 1987 una cuadra y que, posteriormente al vender a los hoy apelantes la franja de terreno lindante con el anterior, estableció un derecho de paso con carro desde la pista asfaltada hasta las propiedades de cada uno de los dos. En efecto, el citado D. Luis Francisco el 17 de agosto de 1987 vendió la cuadra o caseta que D. Ángel Jesús y su esposa se atribuyen y el mismo D. Luis Francisco también vendió a los demandados apelantes el 21 de junio de 1989 en escritura pública, denominada "Areal" que según se hace constar "tiene derecho a camino de carro por el camino común con Ángel Jesús ", es obvio que se está reconociendo al Sr. Ángel Jesús un paso por ese lugar (el hoy litigioso) a camino público, entender que el terreno común es más corto u otro es contrario a la lógica. Es cierto que, previamente, el 11 de febrero de 1977, su padre, D. Luis Francisco había ya vendido a D. Marcos "el espacio para el paso por su finca" hasta las cuadras y bodegas del comprador, ahora bien, ello no empece lo sostenido en la instancia según veremos a continuación. Lo más importante es que, como hace constar la juzgadora a quo es que en el acto del juicio los dos codemandados reconocieron que hasta que se declaró la titularidad exclusiva por parte del J. de Cognición 275/99, los actores pasaban por la franja de litis 2, 4, 5 y 8 del croquis del perito Sr. Marcos .

La Sentencia de esta misma Sección primera de 30 de enero de 2002 (f. 165 ), dictada en apelación del Juicio de Cognición nº 275/99 antes aludido es clarísima y explicativa de dos circunstancias importantes: a) la franja 2 y 4 del croquis del perito Sr. Marcos (f.145) que discurre adosada a la pared de la casa del apelante es de su propiedad fundándose en el documento de 1977 de adquisición por lo tanto queda delimitada su extensión; b) en segundo lugar, y por lo que respecta a los documentos de venta de 1987 (para el Sr. Ángel Jesús ) extiende su adquisición a la caseta o cuadra enmarcado por el perito en los puntos 2, 4, 6 y 7, y de 1989 (para D. Marcos ), este último en documento público, reconociendo validez de ambas ventas, compatibles y no opuestas. En esta tesitura es cómo ha de interpretarse la afirmación que se hace en esta última escritura de que la finca de D. Marcos ha de dar paso porque el vendedor se lo vendió "con derecho a camino de carro por el camino común con Ángel Jesús ", no tiene sentido que éste tenga un derecho de paso a vía pública a través del camino común pero éste no llegue hasta su bodega o cuadra.

Aparte de la existencia de este título, compartimos asimismo la tesis de la instancia en el sentido de que es manifiesto que en la cuadra de litis existía una puerta cuando D. Luis Francisco le vendió dicho bien y que el paso a que se aludía en dicho documento llegaba hasta dicha puerta. Lo cual no viene a ser sino refrendado por el dictamen pericial elaborado por Don. Vicente cuando afirma que "la existencia de una servidumbre de paso por el callejón que se constituye en el lugar y en concreto por la franja 2,4,5 y 8 hoy bloqueada por Marcos , no solamente resulta algo obvio, lógico y aparente ala vista de la realidad física presente y la disposición de las distintas fincas", y afirma la juzgadora a quo: "añadiendo en el acto de la vista que existen vestigios físicos de las existencia del paso por darse éste por un callejón que da a camino público y que discurre entre varias edificaciones para dar paso, y que no existe otra finalidad posible de dicho callejón y es el único acceso posible con carro a la cuadra de los actores cuya puerta de entrada se encuentra al noroeste, ya que entre la cuadra y la casa de Edelia existe un paso por el que sólo podría acceder una persona a pie por ser muy estrecho y porque la pared medianera es de piedra y en ella se apoya la placa del piso superior, todo lo cual se confirma a la vista de las fotografías unidas al informe pericial del Sr. Silvio , en las que se aprecia que no hay otro acceso posible con carro a la puerta de entrada a su cuadra ...y que el callejón no tiene otra finalidad que la de dar paso a las mismas desde el camino público ( fotografías 9 y 10)". Lo anterior se enlaza con la doctrina expuesta en la recurrida a propósito de la adquisición de la servidumbre por destino de padre de familia si es que existiendo la puerta en la bodega que únicamente permitía el acceso al terreno de los hoy apelantes y no se cerró antes de su enajenación por su primitivo propietario deba mantenerse en los términos del Art. 541 C. Civil .

Así las cosas entendemos que debe confirmarse por su acierto la sentencia de instancia, de modo que aún cuando parcialmente el terreno por el que discurre el paso se ha declarado de la titularidad exclusiva de los apelados ello no empece para deban dejar transitar por él a los actores que lo hacen por un título distinto al de dominio.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Marcos y Dª María Angeles representados por la Procuradora Dª Mercedes García Gómez contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 67/05 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ponteareas la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a la parte apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.