Sentencia Civil Nº 509/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 161/2009 de 18 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00509/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 161 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ

D. CESAREO DURO VENTURA

Dª. TERESA FERNANDEZ DE CORDOBA PUENTE VILLEGAS

En MADRID, a dieciocho de noviembre de dos mil nueve.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 280/2005 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 40 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante WEMFEX S.L., representada por la Procuradora Sra. Leiva Cavero, y de otra, como apelados Dª Melisa , D. Rosendo , Dª. Salvadora , Dª María Consuelo , D. Carlos María , MARIVAN, S.L., COHEREDEROS DE Pedro Miguel , representados por la Procuradora Sra. Vidal Gil, sobre acción reivindicatoria.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 40 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 11 de febrero de 2008 , cuya parte dispositiva dice: "Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMO la demanda formulada por WEMFEX, S.L. representado por el Procurador D/ña. MARIA LYDIA LEIVA CAVERO contra Rosendo , Salvadora , Melisa , Carlos María , María Consuelo y demás HEREDEROS DE DON Pedro Miguel , y MAVIRAN, S.L. representado por el Procurador/a D/ña. MARIA ROSA VIDAL GIL debo ABSOLVER a los demandados de la pretensión deducida en la demanda condenando al actor a las costas y estimando en parte la reconvención DECLARAR el derecho de Rosendo , Salvadora , Melisa , Carlos María , María Consuelo Y HEREDEROS DE DON Pedro Miguel a inscribir como finca independiente la casa de la calle DIRECCION000 NUM000 de unos 30 m2 catastral NUM001 , y cuyo dominio ostentan los codemandados sin declaración de las costas.". Notificada dicha resolución a las partes, por WEMFEX S.L. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 15 de octubre de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. TERESA FERNANDEZ DE CORDOBA PUENTE VILLEGAS.

Fundamentos

PRIMERO-. Por la entidad WENFEX, S.L., se formula recurso de apelación frente a la resolución de instancia, desestimatoria de la demanda interpuesta por la entidad ahora apelante contra don Rosendo y doña Salvadora (esposa), doña Melisa (viuda) y los herederos de su cónyuge D. Pedro Miguel , don Carlos María y doña María Consuelo (esposa), y la entidad MAVIRÁN, S.L. (constituida por D. Carlos María , Dña Rosana y Daña Marí Jose ); sobre solicitud de tener por formulada por la entidad actora actuando en su propio nombre y derecho y además en beneficio de la comunidad de propietarios del inmueble señalado con los números NUM002 de la calle DIRECCION001 y NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid (comunidad de la que son cotitular es la propia demandante WENFEX,S.L. en cuanto elementos privativos que suman un 93,85%, y don Carlos María y doña María Consuelo en cuanto al restante elemento privativo cuya cuota es de un 6,15%), contra los citados demandados, sobre solicitud de que en su día se dicte sentencia estimatoria de la demanda declarando 1- que la construcción y el espacio libre existente en la esquina de las DIRECCION001 NUM002 y DIRECCION000 NUM000 de Madrid constituye un elemento común de la propiedad horizontal de la finca referida litigiosa, comunidad de propietarios de la que forman parte como cotitulares y en la proporción correspondiente los anteriormente citados. 2- que se declaren la inexistencia o en su defecto la nulidad absoluta del aparente contrato de compra-venta instrumentado por documento privado de fecha 1 de diciembre de 2002, elevado a público por escritura pública de fecha 23 de diciembre 2002.3-. Que se declare que la construcción referida litigiosa "casita" de alrededor de 30 m² cuya entrada se encuentra situada en la DIRECCION000 NUM000 de Madrid, no es objeto de un supuesto contrato de arrendamiento de fecha 27 de febrero de 1962, en el que consta que el arrendatario es don Rosendo , documento 5 de las diligencias preliminares 879/2001 seguidas ante el juzgado de primera instancia 40 de Madrid, y que en su defecto se declare la extinción del mismo.4-. Que se declare que la construcción referida litigiosa "casita" no es objeto de un supuesto contrato de arrendamiento en que el arrendatario sea la entidad demandada MAVIRÁN, S.L., y que en su defecto se declare que es nulo el aparente contrato de arrendamiento que los codemandados manifiestan existe sobre el mismo a favor de la citada entidad como arrendataria, y en defecto de ambas declaraciones se declare extinguido dicho contrato por vencimiento del plazo.5.- Que se condene a los codemandados a estar y pasar por las citadas declaraciones.-6-. Que se condene a los codemandados don Rosendo y esposa, y la entidad codemandada MAVIRÁN, S.L. a desocupar y dejar a la entera y libre disposición de la parte demandante el inmueble referido litigioso "casita".

SEGUNDO.- Antes de pasar a contestar los motivos objeto de recurso alegados por la entidad actora WENFEX, S.L., entendemos que resulta necesario para mejor comprensión del tema objeto de controversia realizar una relación cronológica de los hechos que han quedado acreditados debidamente en el procedimiento:

1.- La primera inscripción registral origen las presentes cuestiones litigiosas, se encuentra aportada al procedimiento como prueba documental (folios 518 y siguientes), se trata de la finca registral NUM003 (antes NUM004 ) y se identifica con fecha de inscripción del año 1947, como finca urbana como un solar con fachada a la DIRECCION000 Nº NUM000 donde consta construida "una casa como forma de cuadrilátero", y con una "superficie de 130,50 m²".

Sus linderos son los siguientes: linda por su fachada principal al norte en línea de 6 m con dicha calle a la derecha; al oeste 29,75 m² con Jesús Carlos en su izquierda; por el este 21,75 m² con Aquilino ; al fondo sur 4,10 m² con terreno del vendedor, y 1,90 m² con solar de Claudio .

Consta vendida la casa sin cargas, por título de compraventa y edificación según la anterior descripción a don Florentino con doña Sofía , a favor de quien instituyó usufructo universal vitalicio (abuela de los codemandados y quien manifiestan fue la última ocupante de la casita), se recoge que la edificación se encontraba desalquilada; constando igualmente inscrito que por testamento de los padres se instituyeron herederos universales por partes iguales a sus tres hijos Melisa (ahora codemandada junto con sus hijos como herederos de su cónyuge), Carlos María (ahora codemandado junto con sus esposa), y Rosendo (ahora codemandado junto con su esposa).

La Sala ha podido comprobar que esta resulta la única descripción registral que existe de la primigenia construcción ubicada en el terreno litigioso, antes de procederse a la edificación de lo que posteriormente fue colegio y ahora se trata de un edificio de cinco plantas.

2.- Se ha aportado una inscripción registral de la finca 2654, correspondiente a un solar de 16,5 m² comprada en el año 1957 a la familia Asunción , que se les destinaría a la construcción del colegio FROEBEL, de interés social, estableciéndose una servidumbre de paso de luces y vistas sobre dicha franja de terreno.

La Sala ha podido comprobar ante el estudio de la prueba documental aportada al procedimiento y las propias manifestaciones de los demandados, así como las declaraciones de los testigos practicadas en el procedimiento, dos de ellas antiguas alumnas del colegio; que esta franja se destinó al patio de recreo del colegio, y que originalmente se encontraba cerrada con un muro que bordeaba lo que ahora se encuentra ocupado por la acera para paso de peatones, y por ello sufrió la expropiación correspondiente por parte del Ayuntamiento de Madrid.

El muro, según los planos aportados por la parte demandada, abarcaba todo el perímetro de la fachada del edificio correspondiente a la DIRECCION001 y daba la vuelta por la DIRECCION000 por delante de la fachada y puerta de entrada de la ahora denominada "casita", que tenia su entrada por el local situado en la planta baja nº 2 destinado a papelería, colindante a su vez según el plano en los años 1982 a 1985 en su parte posterior con un taller (folios 116 y 192). En el plano se dibuja la construcción como adosada al nuevo edificio principal construido, destinada su mitad a taller de la zona alta y su otra mitad que es la que se manifiesta se arrienda, de unos 10 m, a oficina (folios 189 a 192).

3.-Estas dos fincas, 1ª con construcción de una vivienda de 130 m, y la 2ª franja de terreno de 16,5 m con servidumbre de paso; se agruparon y formaron la finca registral NUM005 (folio 79), después 2.576 (folio 84). Conforme se recoge en la Escritura de préstamo con hipoteca que se describirá a continuación en el punto 4.

Recogiéndose que ocupa una superficie de 146,55 m, y expresamente que sobre dicho terreno con inscripción del año 1957, "después de derruida la edificación que existía sobre una de las fincas de que se ha formado", se estaba construyendo un edificio que constaría de 4 plantas (posteriormente fueron 5), destinándose la planta baja a locales comerciales, y las otras restantes a un colegio dividido en clases.

En el año 1986 (folio 84), y ya como finca registral nº NUM006 , se recoge en la inscripción registral correspondiente como urbana, edificio en Madrid, con fachada la calle de DIRECCION000 en la que le corresponde el NUM000 , con vuelta a DIRECCION001 NUM002 . Consta de cinco plantas destinadas la baja a locales comerciales y las cuatro restantes a un colegio con ocho clases. Linda al frente, Norte, con la calle de su situación y finca de los señores Aquilino Verónica Asunción derecha entrando; oeste, en línea de 25 con 75 m, con casa de don Jesús Carlos ; izquierda, este, en línea 16,24 m, con finca de doña Verónica y doña Asunción ; y espalda, Sur, con finca del señor Ignacio y con don Claudio . Ocupa una superficie de 146,55 m². Diciéndose que ahora que como consecuencia de que la fachada principal y entrada de la finca descrita corresponde a la DIRECCION001 y del retranqueo por el lindero que dá a la calle de DIRECCION000 , para ampliación de esta, la descripción actualizada de dicha finca es la siguiente:

Edificio en Madrid, con fachada principal y entrada por la calle de DIRECCION001 , por donde le corresponde el NUM002 , con vuelta por la derecha entrando a la calle de DIRECCION000 , en la que le corresponde el NUM000 . Consta de cinco plantas, destinándose la baja a locales comerciales y las cuatro restantes a un colegio con ocho clases. Linda por su frente, al este, en línea de 15,80 m, con la calle de DIRECCION001 , por donde tiene su entrada; derecha entrando, al norte, con la calle de DIRECCION000 ; izquierda, al sur, con finca Don Ignacio y con Claudio ; y por la espalda, al oeste, en línea de 15,80 m, con casa de don Jesús Carlos . Ocupa una superficie de 146,55 m², y actualmente ocupa una superficie de 112 m² por retranqueo para la ampliación de la DIRECCION000 .

La finca descrita es continuadora de la NUM005 de la antigua sección segunda de Chamartín de la Rosa, que por la división del registro en dos, pasa a ser la de este número y sección del registro siete. Y tiene a su favor la servidumbre de la primera, la finca NUM007 . Según recoge la inscripción registral.

Don Pedro Miguel y doña Melisa , adquirieron dicha finca 1685, ambos cónyuges constituyen esta finca en régimen de propiedad horizontal, y la dividen en las siete fincas reseñadas, determinando que el régimen de propiedad sobre esta finca y las siete y que la integran, será el establecido en la ley 21 de julio de 1960. Los locales números 2 y 3 sitos en la planta baja con acceso directo desde la DIRECCION001 no contribuirán a los gastos de conservación, reparación, limpieza y fluido eléctrico de la escalera. Los propietarios de los locales quedan facultados para dividirlos materialmente, formando otros más reducidos e independientes, así como para aumentarlos por agrupación de otros colindantes o disminuirlos por segregación de alguna parte sin que para ello tengan necesidad de la aprobación de la junta de propietarios etc.

Dentro de la escritura notarial, de fecha 20 de diciembre de 1985, en la que se procedió al otorgamiento de la constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal, por el citado matrimonio, se comprueba que el local comercial 2 situado en la planta baja de la DIRECCION001 NUM002 , que todavía pertenece a la familia origen y originariamente propietaria, se describe como situado en dicha DIRECCION001 NUM002 con vuelta por la derecha entrando a la de DIRECCION000 NUM000 , con una superficie construida aproximada de 29 m², consta de local diáfano y cuarto de aseo, linda por su frente con la DIRECCION001 por donde tiene la entrada, por la derecha entrando con el local 3 de esta misma planta, por la izquierda con el local 1 de esta misma planta, y por el fondo con casa de don Jesús Carlos (folio 103 reverso).

4.- En la escritura de préstamo con hipoteca otorgada por el entonces denominado Instituto de Crédito para la Reconstrucción Nacional, a favor de don Pedro Miguel , como director del colegio Froebel, actualmente fallecido y casado con doña Melisa ahora codemandada junto con sus hijos como herederos, fechada el 10 de julio de 1957 (folios 87 a 99).

Se recoge que don Pedro Miguel es dueño por título de una finca urbana-solar en Chamartín de la Rosa, o en Madrid, barrio de Tetuán, con fachada la calle de DIRECCION000 , sobre el que existe construida una casa señalada con el NUM000 , sin que esté numerada su manzana; afecta la forma de un cuadrilátero de superficie 130,50 metros cuadrados, equivalentes a 1680 pies y 80 4/10 también cuadrados; y linda, por su fachada principal al norte, en línea de 6 m, con dicha calle; por la derecha entrando, al oeste, en línea de 21 m con 65 cm, con casa de don Jesús Carlos , por la izquierda, al este, en línea de 3 cm y 65 cm con solar de don Aquilino , y por el fondo al sur en dos líneas,1 de 4 m 10 cm, con terreno de señor de Ignacio , y en otra línea de 1 m 90 cm con solar de don Claudio .

Así como que también es propietario de una segunda finca urbana-solar en término de Madrid, antes Chamartín de la Rosa, al sitio de los Castillejos, en el barrio de Tetuán de las Victorias. Que ocupa la superficie de 16 m 5 dm, que linda al norte en línea de 1 m 68 cm con el resto de la finca de que se segregó, al oeste en línea 16 m 64 cm con finca de don Edmundo dedicada a colegio, al este en línea 16 m 65 cm también con resto de la finca de que se segregó, y al sur en línea 25 cm con parcela de don Leandro inscrita en el mismo registro de la propiedad de Colmenar Viejo finca NUM007 .

Adquirió el Sr. Pedro Miguel la finca descrita es la primera por compra a doña Sofía , don Carlos María y don Rosendo por escritura notarial de fecha 7 de octubre de 1955; y la segunda por compra a doña Verónica y doña Asunción por escritura notarial de fecha 8 de noviembre de 1956.

El Sr. Pedro Miguel , agrupa las dos fincas descritas por ser colindantes entre sí para formar una sola con la siguiente descripción, solar en Madrid, antes de Chamartín de la Rosa, barrio de Tetuán, con fachada la DIRECCION000 , en la que le corresponde el NUM000 , linda al frente norte con la calle de su situación y finca de la señora Asunción , derecha entrando o éste en línea de 21 m 65 dm con casa don Jesús Carlos , izquierda este en línea 16 m 64 cm con finca doña Verónica y doña Asunción ; y espalda Sur, con finca Don Ignacio y don Claudio . Ocupa la superficie de 146 m 55 dm cuadrados. Solicita el señor registrador de la propiedad de Colmenar Viejo, que inscriba la finca resultado de la agrupación.

Declaración de una nueva: sobre el terreno resultante de la agrupación anteriormente efectuada, después de haber derruido la edificación que existía sobre una de las fincas, de que se ha formado, está construyendo el Sr. Pedro Miguel un edificio que constará de cuatro plantas, destinándose la baja a locales comerciales y las tres restantes a un colegio con sus clases

5.- Se ha aportado un plano de construcción del citado colegio (folio 526), donde consta dibujada una línea referente a la tapia o muro del colegio con forma de "L" con su parte o lado largo situado en la DIRECCION001 y la vuelta cerrando por la DIRECCION000 , sin recoger ni dibujar la existencia de construcción que sobresalga como casita del edificio constituido por el colegio y los locales comerciales situados en su planta baja.

TERCERO.- La entidad actora y apelante WENFEX, S.L. (promotora y constructora, con domicilio social en la Avenida del Cid Campeador, Burgos), resulta propietaria en la actualidad de la mayoría de la construcción que se ha edificado en el solar y terrenos litigiosos en concreto 93,85%, según los títulos se describirán a continuación:

Por la entidad actora como compradora representada por don Clemente (como administrador único) se formalizó una primera escritura notarial de compra-venta (folios 55 y siguientes), con fecha 13 de septiembre de 1999 formalizada con las hermanas de San José de Cluny como vendedoras (que a su vez habían comprado anteriormente la propiedad a los cónyuges don Pedro Miguel y doña Melisa ), representadas por la revenda madre Sor Caridad , sobre los locales comerciales número uno situado en la planta baja (portal), número cuatro situado en la planta primera alta, y números 5, 6, y siete, situados en las plantas segunda tercera y cuarta actas todos ellos descritos como de la DIRECCION001 NUM002 con vuelta por la derecha entrando con la DIRECCION000 NUM000 .

Todo ello libres de cargas y de arrendatarios, y que se encontraban en ese momento ocupados por la Congregación de religiosas hermanas de San José de Cluny, con una superficie de 136 m² del solar, de los cuales ocupa una superficie la edificación de 112 m² por retranqueo para la ampliación de la DIRECCION000 .

Ha quedado acreditado en el procedimiento, que el retranqueo previsto para la DIRECCION000 , nunca se ha llegado a realizar por el Ayuntamiento de Madrid.

Por la entidad actora se practicó una segunda compra-venta con fecha 27 de septiembre de 2000 en la que le vendieron don Rosendo y doña Salvadora , el local 3 situado en la planta baja del edificio, de 31 m² de la DIRECCION001 y derecha entrando DIRECCION000 (folio 68 siguientes). Con una cuota de 6,60%.

Por todo lo expuesto anteriormente, la entidad actora resulta dueña de elementos privativos que representan una cuota total de un 93,85% de la finca urbana situada en la DIRECCION001 NUM002 y DIRECCION000 NUM000 , dividida en régimen de propiedad horizontal (finca registral NUM005 , luego NUM006 , del registro de la propiedad siete de Madrid)

El elemento privativo restante que no resulta propiedad de la entidad actora, es el local de la planta baja 2, con entrada directa por la DIRECCION001 , con una cuota de 6,15%, que pertenece a don Carlos María y doña María Consuelo , que actualmente se encuentra destinado a tienda abierta al público de productos de papelería.

Los propietarios del local han resultado ahora codemandados, y manifiestan que lo tienen arrendado a la entidad también demandada denominada MAVIRÁN, S L, que se encuentra formada según se aprecia ante la Escritura Notarial de constitución de la sociedad de fecha 30 de mayo de 1989, por miembros de su familia, D. Eduardo , Dña Rosana y Dña Marí Jose , señalando como domicilio la DIRECCION001 NUM002 de Madrid, y como objeto social juguetería y papelería.

CUARTO.- El tema objeto de controversia del presente procedimiento, se centra en el estudio de a quien pertenece la propiedad de una pequeña y antigua construcción que denominamos "casita" de planta baja y con entrada por puerta independiente, con dos ventanas con reja orientadas a la DIRECCION000 y un respiradero o ventanuco orientado hacia el lateral de la DIRECCION001 , que se encuentra adosada por la parte de la nueva construcción de la DIRECCION000 NUM000 de Madrid por la que tiene la citada puerta de entrada, y que se manifiesta por la parte codemandada tiene una superficie aproximada de unos 30 m².

Por la entidad actora WENFEX, se manifiesta que le pertenece porque forma parte de la finca que ha comprado, y que por ello no constituye un elemento privativo, y tiene la condición de elemento común del inmueble; añadiendo que no se recoge su descripción en las inscripciones registrales y escrituras de compraventa que ha formalizado precisamente por dicho carácter y por no haberse segregado en momento alguno del edificio principal. Y que por este motivo no ha sido creada nunca una finca independiente.

Por la familia demandada y entidad arrendataria, se manifiesta que esta casita resulta de su propiedad exclusiva y de los tres hermanos Melisa , Rosendo y Carlos María por terceras e iguales partes y para sus sociedades conyugales, que es independiente y les pertenece por herencia familiar, sin que en momento alguno hayan dejado de ser propietarios y poseedores de la misma (folios 182 y siguientes).

Añadiendo según consta en el procedimiento y como se dijo en contestación a las anteriores Diligencias Preliminares nº 879/2001, planteadas en noviembre de 2001 por la entidad actora WENFEX, que por "error" habían hecho constar en la declaración de obra nueva del año 1957, que se había derruido la edificación existente en una de las fincas, lo que no era cierto, ya que no se había derruido sino que constituía el domicilio de Dña Melisa y de sus dos hijos solteros.

Y que cuando se practicó la división horizontal del edificio en 1985, se modificó la descripción de la finca, y por ello expresamente se recogió que ocupaba una superficie de 146,55 metros cuadrados "y actualmente ocupa una superficie de 112 metros cuadrados, por retranqueo para la ampliación de la DIRECCION000 ".

Por ello consideran que el resto de la superficie que presumiblemente iba a ser expropiado por el Ayuntamiento de Madrid para el ensanche de la DIRECCION000 , era el ocupado por la casa que había constituido el domicilio familiar de los Carlos María Rosendo Melisa y un espacio libre que hay entre la casa y la DIRECCION001 .

Desde 1956 a 1985, siguió constituyendo el domicilio familiar de Dña Sofía .

D. Rosendo también tuvo allí instalado un pequeño taller con el consentimiento de los propietarios, que le otorgaron un contrato de arrendamiento en el año 1962, que manifiesten se mantiene en la actualidad.

D. Carlos María utilizó parte de la casa como almacén.

Añadiendo que con fecha de 1985, cuando se tuvo conocimiento de que no se haría el retranqueo de la DIRECCION000 por el Ayuntamiento. Se vendió (1985) por D. Pedro Miguel y esposa una tercera parte indivisa de la casa familiar a D. Rosendo , y otra a D. Carlos María , manifestando que en ese momento se pagó el precio y se transmitió la posesión pero sin otorgar contrato escrito. En el año 2002, el día 23 de diciembre, los tres matrimonios que manifiestan ser propietarios de la casita (folios 182 a 187), acordaron elevar a pública la compraventa de las dos terceras partes de la casita, pudiéndose apreciar ante la lectura de la escritura levantada al efecto, que por la señora Notario se advierte expresamente que no le habían exhibido los títulos referidos, documento privado elevado a público, que no se le había acreditado la liquidación de los impuestos relativos a ninguno de los actos o negocios jurídicos en ellos aludidos, ni la compraventa convenida en el año 1985, que es objeto de reconocimiento, y que por ello la elevación a público formalizada por la escritura no seria susceptible de inscripción en el registro de la propiedad, hasta tanto la finca que se refiere tenga individualidad propia por cualquiera de los cauces legalmente oportunos; uniéndose copias de los documentos de todas las manifestaciones realizadas por los comparecientes pero todos ellos de fechas del año 2002 que es el mismo año en que se formalizó la Escritura Notarial.

Solicitando a su vez mediante la interposición de demanda reconvencional lo siguiente (folio 496):

Que se dicte sentencia declarando haber lugar a la rectificación en el registro de la propiedad nº 7 de Madrid, en cuanto a la inscripción de la declaración de obra nueva que se realizó en el año 1956 en la que por error se dijo que se había derribado la construcción en la finca NUM003 , cuando realmente no se procedió a su derribo, y en consecuencia se proceda por el registro de la propiedad nº 7 de Madrid, a inscribir la casa cuya antigüedad es de mas de 80 años con las siguientes características: Casa de una planta, sita en la DIRECCION000 de Madrid nº NUM000 , con una superficie aproximada de 30 metros cuadrados, con los linderos y descripción que constan en el Suplico de la reconvención.

QUINTO.-Entendiendo ésta Sala que para la correcta resolución del "thema decidendi" debemos de tener en cuenta varios aspectos:

Esta denominada "casita" nunca se ha descrito como independiente en el registro de la propiedad.

Sólo consta inscrita como finca independiente la "casita" en el catastro como tal siendo su titular D. Pedro Miguel , aportándose por los demandados Certificado de la Gerencia Territorial del Catastro (folio 619). Que no se puede considerar de entidad suficiente como prueba, ya que se ha redactado conforme a las manifestaciones de parte.

Por otro lado nos encontramos con varias contradicciones en las inscripciones registrales, ya que los demandados manifiestan que por error se inscribió que se había derribado la construcción inicial y que sin embargo, sólo se derribaron unas edificaciones secundarias, quedando en todo momento en pie la edificación principal que era la vivienda que ocupó doña Sofía (abuela) y su familia, y que posteriormente pasó a ser ocupada únicamente por esta señora. Pero consta que esta manifestación se realiza inicialmente en contestación a las diligencias Preliminares iniciadas por la entidad actora.

Sin embargo esta descripción tampoco se corresponde con los datos que figuran inscritos en el registro de la propiedad, donde desde el año 1956 se describe la edificación construida sobre el solar de mayor extensión, como un cuadrilátero con una extensión de 130 metros cuadrados. Sin reflejar existencia de vivienda principal y construcciones secundarias.

Por lo tanto, no resulta creíble que él denominado por los demandados edificio principal sólo haya ocupado y ocupe en la actualidad alrededor de unos 30 m², cuando consta registralmente inscrito que era un cuadrilátero de 130 m.

Aparte de que resulta ilógico e irrazonable pensar que en un edificio de tan escasas dimensiones, 30 m, pudiera vivir una familia, ni tampoco y únicamente una persona, porque carecía en el momento de presentarse el plano ante el Ayuntamiento de Madrid para la solicitud de obra nueva, incluso por el propio reconocimiento del contenido dibujado del mismo, hasta de las condiciones mínimas de habitabilidad como podrían ser cuarto de baño y una cocina (folios 192 y 193).Y menos aún que su mitad pudiera además destinarse mientras lo ocupaba Dña Sofía como vivienda, a taller de su hijo, resultando curioso que en el mismo plano conste dibujada una línea que lo divide transversalmente separando además en dos plantas el denominado taller, de la zona denominada alta de la oficina, y ubicando el cuadro de contadores en la parte izquierda o ventanuco con vista a la DIRECCION001 .

Independientemente de todo lo anterior, tampoco concuerda con las manifestaciones de los codemandados y resulta contradictorio, el hecho de que en el momento en el que se presentaba ante el Ayuntamiento el plano en el que se recogía que la entrada a la denominada "casita", se realizaba a través del local 2 con una escalera que lo unía con el 1, y que a su vez volvía a unir a este último con la "casita", que ésta se encontraba dividida pero en dos partes de unos 10 m² como se recoge en el contrato de arrendamiento realizado sobre el mismo por parte de la propia familia codemandada. Porque entonces no ocuparía 30 m sino dos partes de 10 m cada una, a las que a su vez se le añadía el local nº 1 denominado taller de planta baja por el que se dibuja una escalera de acceso a la "casita".

SEXTO.-El estudio de toda la prueba practicada y aportada en el procedimiento en su conjunto, nos hace llegar a la conclusión consistente de que la realidad es que la "casita" (que debe de ser en su caso una pequeña parte que se ha mantenido de la edificación inicial en forma de cuadrilátero de la que no sabemos por qué motivo no se derribó y se ha venido ocupando destinada a diversos fines por la familia de los codemandados hasta la actualidad en que solo resulta al parecer almacén), no se ha descrito de forma independiente ni autónoma en las distintas escrituras de compraventa existentes en el procedimiento, porque siempre se ha entendido que forma parte de la edificación principal de nueva construcción que se vendía.

Y por lo tanto tampoco se consideró necesario realizar descripción aislada de la misma, ni por ello se ha segregado en momento alguno; encontrándose en consecuencia incluida en los 146,55 metros cuadrados vendidos a la entidad actora WENFEX, por las Hermanas de San José de Cluny (cuya prueba testifical se renunció a practicar por la parte actora).

Careciendo de entidad suficiente para desvirtuar los hechos que se tienen por acreditados por la Sala, la práctica de la prueba testifical realizada a instancia de los codemandados, que mantienen que en la "casita" ha vivido la familia de Dña Sofía y después únicamente Dña Sofía , porque en todo caso los testigos Dña Isabel y Dña Purificacion que manifiestan fueron alumnas del colegio que allí se encontraba ubicado, refieren como datos los de los años 1971; los testigos que son vecinos D. Matías y D. Segundo , han mantenido pleitos con la entidad actora; y la testigo Doña Adriana solo manifiesta resultar cliente de la papelería desde hace 15 a 17 años y que ha visto como se usa la "casita" como almacén. Aportando en consecuencia datos muy genéricos o que carecen de la trascendencia o relevancia necesaria incluso aunque se tuvieran en cuenta, dadas las fechas a que se remontan todas anteriores a que por la entidad actora se procediera a comprar las partes del edificio y locales de los que resulta propietaria en la actualidad.

Y en lo referente a los contratos privados realizados entre la familia codemandada antes relacionados referentes a la "casita" litigiosa, tanto de compraventa como de arrendamiento, carecen de las condiciones formales mínimamente exigibles para que se declare la realidad de su realización y eficacia en juicio ya que se manifiesta que se formalizaron en el año 1985 y sin embargo la prueba documental que se exhiben notarialmente son de fecha 2002, e incluso se reconoce testificalmente no haber percibido nunca renta por el alegado todavía existente contrato de arrendamiento sobre una tercera parte del local. Aparte de que no se pueden considerar válidos si se entiende por la Sala, como se ha fundamentado anteriormente, que se han practicado por quienes en aquel momento ya no ostentaban derecho alguno de propiedad sobre la superficie de unos 30 m cuadrados que ocupaba la "casita" y carecían en consecuencia de legitimación para hacer actos de disposición sobre dicha superficie.

SEPTIMO.- Por lo que en aplicación de lo establecido en los artículos 1261, 1262, y 1271 del código civil , y la jurisprudencia emanada al efecto, por considerar que si la "casita" forma parte del inmueble objeto de división horizontal, no se pueden realizar actos de disposición sobre el mismo por quienes no han demostrado ser sus propietarios. Recogiendo expresamente el citado artículo 1261 que no hay contrato sino cuando concurren los requisitos de consentimiento de los contratantes, objeto cierto que sea materia del contrato y causa de la obligación que se establezca; señalando en dicho sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la falta de cualquiera de los elementos que señala este precepto, determina la inexistencia del contrato (Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 5-3-1987 y 14-3-1983 ). Estableciendo el artículo 1262 que el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato; sin que entendamos que se pueda considerar en el presente supuesto la existencia de una voluntad tácita, porque los codemandados no han aportado hechos concluyentes (facta concludentia) y como tales inequívocos (Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 26-5-1986, 11-6-1991, y 2-3-2006 ). En aplicación igualmente de lo establecido en los artículos 1274 y 1275 del mismo cuerpo legal, con respecto a la causa de los contratos onerosos, y los contratos sin causa o con causa ilícita, que no producen efecto alguno, ya que jurisprudencialmente la ilicitud (en su caso), supone existencia de causa aunque viciada, mientras que la falta de causa supone su total ausencia (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24-2-1986 ).

Conforme a lo recogido en los artículos 348 del código civil con respecto a la acción del propietario contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla; recogiendo la doctrina en este sentido que la propiedad se presume libre, lo que obliga a quien pretende ostentar alguna limitación sobre la misma, a la prueba de su existencia (STS) 27-5-1987 ), añadiendo que toda limitación a la propiedad individual ha de interpretarse de modo restrictivo (STS 7-2-1989, 13-12-1991, 14-10-1996 y 30-5-2001 ). Así como de acuerdo con lo establecido en los artículos 1543, 1546 y 1548 del código civil en lo referente a la forma y validez de los contratos de arrendamiento, que en el presente supuesto se manifiesta por los codemandados se ha establecido sobre parte de la "casita" litigiosa; recogiendo dichos artículos que en el arrendamiento de cosas, una de las partes se compromete a tener a la otra en el goce o uso de la cosa por tiempo determinado y precio cierto; sin que se haya establecido (en su caso) o recibido pago alguno, como reconoce expresa y claramente en prueba testifical en el presente supuesto incluso el codemandado D. Carlos María , manifestando con respecto a la "casita" litigiosa que se lo ha dejado en parte a su hija para meter artículos de papelería sin ningún interés de nada, y que no recibe renta, recordando perfectamente que tienen la propiedad del 6% del resto del edificio anteriormente destinado a colegio; porque en el contrato de arrendamiento es incompatible . Y doctrina emanada por el tribunal Supremo con respecto al alegado por los codemandados arriendo parcial de una parte indivisa de un inmueble, que establece que un copropietario de una cosa indivisa, carece de la facultad de ceder en arriendo una parte determinada del mismo, porque en toda situación de condominio ordinario, el arrendamiento de cualquier condueño pueda hacer a otro de ellos (o a un tercero extraño) de su ideal cuota indivisa, no supone cesión arrendaticia de un espacio real y físicamente delimitado, que es el concepto básico de arrendamiento de inmuebles, sino solamente de un derecho (representado por la referida cuota ideal y abstracta). Sin que tampoco se permitan celebrar contratos de arrendamiento de duración indefinida, porque serian ineficaces.

Procede concluir estimando el recurso de apelación, Revocando la resolución recurrida y estimando la demanda principal.

La estimación de la demanda, conlleva como consecuencia obligada la desestimación de la demanda reconvencional.

OCTAVO.- Con respecto a las costas de 1ª instancia al haberse estimado la demanda y desestimado la reconvención, serán a cargo de la parte demandada todas las causadas en 1ª instancia, a tenor de lo establecido en el artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil.

Con respecto a las costas de esta 2ª instancia, al haberse estimado el recurso de apelación, no cabe realizar expresa imposición a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad WENFEX, S.L., contra la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 40 de Madrid, en el juicio declarativo ordinario nº 280/2005, dictada con fecha 11 de febrero de 2008. Revocando la expresada resolución, estimando la demanda y desestimando la reconvención; declarando:

1.Que la construcción y el espacio libre existente en la esquina de las DIRECCION001 nº NUM002 y DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, señalada la construcción (de planta baja) como DIRECCION000 nº NUM000 (casita), constituye un elemento común de la Propiedad Horizontal de la finca referida en la demanda (finca registral NUM005 , luego NUM006 , del Registro de la propiedad 7 de Madrid), comunidad de propietarios de la que son cotitulares la entidad demandante WENFEX, S.L. en cuanto a elementos privativos que suman un 93,85 % y D. Carlos María y Dña María Consuelo en cuanto al restante elemento privativo cuya cuota es de un 6,15 %.

2.-Que resulta inexistente el manifestado como realizado por los codemandados contrato de compraventa recogido documentalmente con fecha 1-12-2002, recogido en Escritura Notarial de fecha 23-12-2002, descrito en el fundamento VII de la demanda principal.

3.-Que la construcción referida en el apartado nº 1 de la demanda no resulta objeto de contrato de arrendamiento (parcial como taller) a favor de D. Rosendo .

4.-Que la construcción referida en el apartado nº 1 de la demanda principal no resulta objeto de arrendamiento a favor de la entidad MAVIRÁN, S.L. como arrendataria (parcial como almacén de papelería).

5.-Condenando a todos los codemandados a estar y pasar por las declaraciones anteriores.

6.-Condenando a los codemandados D. Rosendo y esposa y a la entidad MAVIRÁN, S.A., a desocupar y dejar a la entera y libre disposición de la parte demandante e inmueble referido en el apartado 1 .

Con respecto a las costas causadas en 1ª instancia, al haberse estimado la demanda principal y desestimado la demanda reconvencional, serán a cargo de los codemandados principales; y con respecto a las costas causadas en 2ª instancia no cabe hacer expresa imposición.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.